Do tej pory, choć również zdarzały się uchybienia, zawsze udawało się polskim instytucjom osiągać kompromis i nie płacić kar. System był elastyczny i liberalny. Jeśli jednak wejdzie w życie przygotowany przez Brukselę dokument, porozumienie z urzędnikami i załagodzenie sytuacji będzie niemożliwe - kary będą przyznawane według taryfikatora, bez możliwości wytłumaczenia się z popełnionych przewinień. A sankcje mogą być ogromne. Z przekazanych krajom członkowskim do konsultacji zapisów wynika, że wysokość kary może być nawet wyższa niż wartość obiecanego dofinansowania. Skąd aż tak drakoński pomysł? Komisja Europejska (KE) nawet swojej decyzji nie tłumaczy.

Kara bez zbrodni

Dokument, o którym mowa nosi nazwę "Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych". - Proponowany projekt jest niesprawiedliwy w stosunku do nowo przyjętych krajów oraz jest dla nich poważnym zagrożeniem. Polska dyplomacja, również nasi eurodeputowani, powinna zaangażować się w tę sprawę oraz nakłonić pozostałych nowych członków, aby wspólnie zgłosić sprzeciw.

Stare kraje Unii miały bowiem znacznie łatwiejsze warunki prawne na tym etapie rozwoju, to sprzeczne z zasadą solidarności - uważa Janusz Piechociński, poseł, ekspert w Zespole Doradców Gospodarczych TOR. Jest się o co spierać. Zagadnienia poruszane w przedłożonych wytycznych dotyczą wszystkich projektodawców, których obowiązują przepisy prawa zamówień publicznych, a zatem m.in. jednostki samorządu terytorialnego, instytucje państwowe realizujące duże inwestycje infrastrukturalne oraz przedsiębiorców starających się o dotację unijną obejmującą przynajmniej połowę wartości inwestycji, której koszt jest nie mniejszy niż 5,278 mln euro.

Jak ewentualne wejście w życie przepisów może wpłynąć na wykorzystywanie funduszy unijnych w Polsce? Przede wszystkim zagrożone są przedsięwzięcia, które miały być realizowane przez samorządy terytorialne. - Skutki dla polskich instytucji korzystających z funduszy unijnych byłyby dramatyczne. Nakładane kary byłyby ogromne, niewspółmierne do winy - twierdzi Janusz Piechociński. Same instytucje samorządowe także nie kryją zaniepokojenia przedstawionymi przez Brukselę propozycjami.

Bez wykrętów

Zastrzeżenia ekspertów budzi również system, na mocy którego audytorzy z KE orzekać będą o winie beneficjenta oraz ustalać wysokość kary, która zostanie na niego nałożona. - Proponowane wytyczne to tak naprawdę sztywny taryfikator, zgodnie z którym, niejako z automatu, urzędnicy będą nakładać określoną karę za określone przewinienie. To bardzo niebezpieczne rozwiązanie. Zakłada bowiem, ze beneficjent nie będzie miał prawa do obrony, jego argumenty nie zostaną wysłuchane - tłumaczy Janusz Piechociński. Podobnego zdania jest Artur Mrugasiewicz z Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. - Komisja powinna przede wszystkim uzależnić stosowanie kar od ich wpływu na otwartość i konkurencyjność postępowania.

Rzeczywiście - co do niektórych przypadków naruszeń wpływ ten jest automatyczny i bezdyskusyjny (np. niepublikowanie ogłoszenia o postępowaniu). Jednak w przypadku innych - ich wpływ na zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania może być znikomy lub nawet żaden - tłumaczy. I dodaje, że kara powinna zostać nałożona tylko w przypadku, gdy nieprawidłowość faktycznie spowodowała problematyczną sytuację (np. została wskazana przez Urząd Zamówień Publicznych lub wywołała zastrzeżenia pokrzywdzonego wykonawcy), a nie jedynie istniała na papierze i została odkryta dopiero w trakcie kontroli.

Na dodatek niespójność

Zastrzeżeń do proponowanych przepisów jest jednak znacznie więcej. Reakcje większości ekspertów świadczą o tym, że dokument nie tylko postrzegany jest jako niesprawiedliwy, ale może uchodzić wręcz za bubel prawny. Poważne wątpliwości budzi między innymi kwestia tzw. zamówień dodatkowych. Chodzi o sytuacje, kiedy w trakcie realizacji inwestycji pojawia się potrzeba nieprzewidzianych robót dodatkowych oraz wyłonienie wykonawcy tych prac.

- Z naszych dotychczasowych doświadczeń z audytorami Komisji Europejskiej wynika, że uznają oni za zamówienia dodatkowe, udzielane w trybie procedury negocjacyjnej z jednym wykonawcą, tylko i wyłącznie zamówienia udzielone wówczas, gdy nastąpiły nieprzewidziane okoliczności lub wynikła pilna potrzeba ich udzielenia a wartość dodatkowych zamówień nie przekroczyła 50 proc. wartości zamówienia podstawowego. Tymczasem w świetle innych przepisów unijnych oraz prawa polskiego zamówienia dodatkowe wyłonione w drodze procedury negocjacyjnej z jednym wykonawcą (zamówienie z wolnej ręki według prawa polskiego) mogą być udzielone nawet w przypadku, kiedy te okoliczności nie miały miejsca - tłumaczy Artur Mrugasiewicz.

Mowa tutaj na przykład o zapisie Prawa Zamówień Publicznych, który to zezwala na udzielenie zamówienia niezależnie od tego, czy było ono przewidziane w zamówieniu pierwotnym, czy też nie, oraz czy wynikało ze szczególnych nie dających się przewidzieć okoliczności. Zdaniem Mrugasiewicza w projekcie wytycznych powinien znajdować się zapis mówiący, że konieczność udzielenia zamówień dodatkowych podyktowana jest przyczynami technicznymi o obiektywnym charakterze lub wynikającymi z praw autorskich. - Takie rozwiązanie byłoby zgodne z obecnym prawodawstwem - twierdzi.

Asymetria

Wątpliwości budzi także przepis mówiący o tym, że w procedurze wystąpiła nieprawidłowość, jeśli inwestor ograniczył zakres robót i zmniejszył wynagrodzenie dla wykonawcy. - W świetle tego zapisu można uznać za nieprawidłowy praktycznie każdy kontrakt, w którym występują polecenia zmian, nawet jeśli są one korzystne dla zamawiającego. Zupełnie normalnym jest postępowanie w myśl zasady "unikamy realizacji niepotrzebnych robót, obniżamy wynagrodzenie wykonawcy".

Takie działanie nie wyrządza żadnych szkód ani zamawiającemu, ani wykonawcy, ani Komisji, a mogłoby skutkować sankcją - podkreśla Mrugasiewicz. Tymczasem przypadek, o którym mowa, zagrożony jest znacznie większą karą niż opisywany w innym miejscu wytycznych przypadek ograniczenia zakresu robót bez obniżenia wynagrodzenia. - Jest to w gruncie rzeczy sytuacja korupcyjna. Inwestor wypłaca wykonawcy pełne wynagrodzenie otrzymując w zamian niepełne świadczenie. Dziwi zatem, że w tym przypadku kara jest mniejsza - tłumaczy Mrugasiewicz.

Cudze ganicie

Dokument, o ile wejdzie w życie w obecnym kształcie, może więc wywołać poważne zawirowania w kieszeni beneficjentów. Niektórzy twierdzą jednak, że część winy leży po polskiej stronie. - Proponowane wytyczne to tępe, biurokratyczne narzędzie. Jednak nie byłyby groźne dla polskich inwestorów, gdyby nie nasze własne, krajowe przepisy - potwornie skomplikowane i restrykcyjne. Samo prawo unijne jest znacznie mniej obostrzone, jednak audytorzy z Komisji będą sprawdzać zgodność zarówno z prawem wspólnotowym, jak i polskim. Gdybyśmy mieli prostsze przepisy krajowe, mniej byłoby możliwości błędów, które wytkną nam brukselscy urzędnicy - twierdzi Andrzej Sadowski z Centrum im. Adama Smitha.

Jacek Kowalczyk

To zwykła represja

Marek Wójcik, dyrektor biura Związku Powiatów Polskich

- Jesteśmy rozgoryczeni poczynaniem Komisji Europejskiej. Zamiast edukować władze samorządowe, tworzy kolejne drastyczne narzędzia represji. Sankcje są realnym zagrożeniem dla realizacji projektów wpływających na rozwój społeczny i gospodarczy wspólnot samorządowych. Urzędnicy z Brukseli powinni pamiętać, że cały czas uczymy się obowiązujących przepisów, i dokształcać nas w takich dziedzinach jak monitoring, ocena, ewaluacja realizacji projektu czy planowanie strategiczne. Oczekujemy od Komisji partnerskiego wsparcia.

Ważne są okoliczności

Artur Mrugasiewicz z Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad

- Przy ocenie wysokości kar powinny brane być pod uwagę przyczyny i okoliczności zaistnienia danej nieprawidłowości: czy stała za tym zła wola, czy też dążenie do uniknięcia większej nieprawidłowości, wzrostu kosztów lub wręcz niepowodzenia projektu. A może powodem była nadinterpretacja przepisów.

Cios dla gminy

Janusz Piechociński, poseł, ekspert w Zespole Doradców Gospodarczych TOR

- Taka sankcja zachwiałaby płynnością finansową gmin. Samorządy mają z góry zaplanowane na kilka lat wprzód sztywne pod względem ekonomicznym programy inwestycyjne. Ewentualna kara całkowicie by je burzyła.

Niebezpiecznie

Unijny projekt kar jest szczególnie niebezpieczny dla przedsięwzięć, które mają być realizowane przez samorządy terytorialne. Drakońskie kary mogą zaburzyć proces pozyskiwania dotacji przez polskich beneficjentów.