Tymczasem art. 2 lit. k dyrektywy 2002/21/WE zwanej potocznie dyrektywą ramą uznaje za abonenta każdy podmiot, który jest stroną umowy z podmiotem udostępniającym publicznie usługi łączności elektronicznej o świadczeniu takich usług.

Z pozoru nieznaczna różnica pomiędzy obiema definicjami pociąga za sobą daleko idące konsekwencje. Prawo polskie wyłącza bowiem spod zakresu pojęcia abonenta wszystkie te podmioty, które - choć korzystają z publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych - nie zawarły pisemnej umowy w tym przedmiocie z ich dostawcą.

Dotyczyć to będzie w pierwszym rzędzie osób korzystających z tzw. usług przedpłaconych (pre-paid) oferowanych przez sieci telefonii komórkowej, które nie wymagają zawierania pisemnej umowy z operatorem. W konsekwencji podmioty te, nie będąc uznane przez ustawodawcę za abonentów, a jedynie za użytkowników końcowych (art. 2 pkt 50 PT), nie są objęte szeregiem uprawnień, które polska ustawa przyznaje tej pierwszej kategorii, jak w szczególności:

- dostęp do aktualnego spisu abonentów (art. 66 ust. 1 PT);

- usługa informacji o numerach telefonicznych obejmująca abonentów danego dostawcy (art. 66 ust. 2 PT);

- możliwość żądania zmiany przydzielonego numeru, jeżeli korzystanie z przydzielonego numeru jest uciążliwe (art. 69 PT);

- otrzymywanie od operatora wykazu wykonanych usług telekomunikacyjnych (art. 81 ust. 1 PT);

Nieuznanie za abonentów osób korzystających z usług przedpłaconych skutkuje nie tylko pozbawieniem ich uprawnień gwarantowanych przez ustawę - Prawo telekomunikacyjne, ale również tych, które przyznaje im prawo wspólnotowe. Na przykład art. 25 ust. 2 dyrektywy 2002/22/WE (dyrektywy o usłudze powszechnej) przewiduje, że państwa członkowskie zapewniają, aby przedsiębiorstwa, które przypisują numery telefoniczne abonentom, spełniały wszystkie, w granicach rozsądku, wymagania udostępnienia dla celów świadczenia publicznie dostępnych usług biura numerów i spisów abonentów ważnych informacji w uzgodnionym formacie i na uczciwych, obiektywnych, zorientowanych na koszty i niedyskryminacyjnych warunkach.

Z kolei art. 7 ust. 1 dyrektywy 2002.58/WE (o prywatności i łączności elektronicznej) stanowi, iż abonenci mają prawo do otrzymywania rachunków o określonym stopniu szczegółowości. Art. 8 ust. 1 tej dyrektywy przyznaje zaś abonentom uprawnienia do:

- zablokowania wyświetlania identyfikacji rozmów przychodzących przy poszczególnych połączeniach telefonicznych w sposób prosty i wolny od opłat w odniesieniu do abonentów tak wybierających, jak i wybieranych;

- odrzucenia, w prosty sposób, rozmów przychodzących, gdy wyświetlanie identyfikacji rozmowy przychodzącej zostało zablokowane przez użytkownika lub abonenta wybierającego

- zablokowania wyświetlania identyfikacji rozmów wychodzących u użytkownika wybierającego w sposób prosty i wolny od opłat w przypadku, gdy oferowane jest wyświetlanie identyfikacji rozmów wychodzących w odniesieniu do abonentów wybieranych.

Art. 11 cyt. dyrektywy zobowiązuje państwa członkowskie do zapewnienia abonentom możliwości zablokowania automatycznego przekazywania połączeń przez stronę trzecią do terminala tego abonenta w sposób prosty i wolny od opłat. Prawo europejskie nakłada na członków Wspólnoty obowiązek zagwarantowania powyższych uprawnień wszystkim abonentom, tj. podmiotom, które zawarły z operatorem umowę o świadczenie powszechnie dostępnych usług telekomunikacyjnych - bez względu na formę, w jakiej umowa ta została zawarta.

Z kolei zawężona, w porównaniu z powyższą, definicja abonenta zawarta w ustawie - Prawo telekomunikacyjne wyłącza spod zakresu tego pojęcia podmioty, które zawarły umowę z operatorem poprzez sam fakt rozpoczęcia korzystania z oferowanych przezeń usług, co ma miejsce w odniesieniu do użytkowników systemów pre-paid. Stanowi to niewątpliwie nieprawidłową implementację dyrektywy ramowej, jak i pozostałych wymienionych dyrektyw, w tym zakresie.

Komisja Europejska od dawna zwracała polskim władzom uwagę, że polska definicja legalna abonenta skutkuje naruszeniem ciążących na nas zobowiązań w zakresie zagwarantowania opisanych wyżej uprawnień użytkownikom systemów pre-paid uznawanym wszak za abonentów w świetle dyrektywy ramowej. W odpowiedzi strona polska argumentowała, iż objęcie użytkowników systemów przedpłaconych zakresem wszystkich uprawnień abonenckich rodziłoby szereg trudności, gdyż realizacja części tych uprawnień wymaga zawarcia umowy w formie pisemnej, co dotyczy w szczególności przetwarzania danych osobowych na potrzeby spisu abonentów.

Argumenty te nie przekonały Komisji, która, działając na zasadzie art. 226 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, wydała tzw. uzasadnioną opinię w przedmiocie uchybienia, wyznaczając jednocześnie termin, w ciągu którego Polska powinna dostosować swoją definicję abonenta do art. 2 lit. k dyrektywy ramowej. Wobec bezskutecznego upływu tego terminu Komisja wniosła skargę przeciwko Polsce do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Nie wydaje się, by, o ile dojdzie do rozprawy, Trybunał podzielił dotychczasową argumentację Polski odwołującą się do ochrony danych osobowych abonentów, co wymaga zawarcia z nimi umowy w formie pisemnej, jako że prawo wspólnotowe nie wyłącza wprost ani pośrednio użytkowników popularnych komórek na kartę spod zakresu uprawnień służących abonentom, co sprawia, iż to państwo członkowskie winno skonstruować i wdrożyć mechanizmy prawne zapewniające możliwość wykonywania przez te osoby gwarantowanych im uprawnień.

Bez wątpienia, wcześniej czy później, pełna implementacja wspólnotowej definicji abonenta jest nieunikniona. Jednocześnie, zgodnie z zasadą impossibilium nulla obligatio est, nie sposób nakładać na operatorów obowiązków, które są niewykonalne a takim byłby np. obowiązek zamieszczania danych abonenta w ogólnodostępnym spisie w sytuacji, gdy abonent danych tych nie podaje operatorowi.

Wydaje się zatem, że stosownej modyfikacji definicji abonenta zawartej w polskiej ustawie, mogłoby towarzyszyć wprowadzenie zasady, że korzystanie przez niego z tych uprawnień gwarantowanych przez prawo wspólnotowe, które wymagają dysponowania jego danymi osobowymi, uwarunkowane byłoby przekazaniem tych danych operatorowi wraz z udzieleniem zgody na ich przetwarzanie.

Tymoteusz Barański