W bezwzględnie dyscyplinującej wydawanie pieniędzy publicznych ustawie o zamówieniach publicznych nie ma miejsca na elastyczność.

Zdania na temat samych zamówień publicznych w placówkach medycznych są podobne - bez względu na ich status prawny. Adam Roślewski, wiceprezes grupy Nowy Szpital oraz prezes ZUK Know How w Szczecinie, wyraża opinię, że przetarg lub konkurs ofert to dobra metoda wyłonienia dostawcy.

Zamówienia publiczne mają zalety, ale...

Spółka Nasz Szpital skupia sześć szpitali, w których ma większościowe udziały. Samorządy pozostawiły sobie w nich niewielki pakiet, co zwalnia spółkę zarządzającą z obowiązku ogłaszania przetargów na dostawę towarów czy usług. - Sami zafundowaliśmy sobie tor przeszkód formalnych, czyli zasad, które przestrzegamy przy wyłanianiu dostawcy towarów lub usług - mówi Roślewski.

W opinii prezesa Roślewskiego, pomimo niewątpliwych zalet przetargów czy konkursów ofert, wymogi Prawa zamówień publicznych utrudniają zarządzanie. - Szybkość zarządzania bowiem to elastyczność zachowań, pozwalająca na osiągnięcie efektu proporcjonalnego do skali. Czas ma przecież swoją cenę liczoną w milionach złotych - wyjaśnia nasz rozmówca. Żeby nie być gołosłownym, podaje przykład realizowanego niedawno zakupu siedmiu endoskopów: - Zgłosiło się dwóch dostawców. Wybraliśmy jednego z nich, ale nagle się wycofał. Uznał, że warunki, na których zawarliśmy umowę, nie są satysfakcjonujące. W ciągu kilku tygodni dogadaliśmy się z jego konkurencją. W przypadku szpitala publicznego oznaczałoby to konieczność ogłoszenia nowego przetargu i przejścia przez całą procedurę przewidzianą Prawem zamówień publicznych - konkluduje Adam Roślewski.

Komu sprzyjają przepisy

Podobną opinię na temat "sprzyjania" Prawa zamówień publicznych szybkim decyzjom wyraża Jan Gierada, dyrektor Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kielcach. - Działalność utrudniają dostarczające towary firmy, które często - odnoszę wrażenie - są w zmowie i dogadują się co do podziału terenu, na którym będą działały - mówi dyrektor. - Są to firmy, które oferują taki sam sprzęt czy leki i składają oferty pod jedną z nich, czyli pod tego dostawcę, która ma wygrać dany przetarg... Jestem przekonany, że zakup z wolnej ręki byłby nie tylko szybszy, ale i tańszy. Przecież poza przetargiem nieograniczonym, ofertowym istnieją negocjacje - zauważa Gierada.

Zdaniem dyrektora kieleckiego szpitala, prawo wyraźnie preferuje oferentów, a nie zamawiającego. Jako dowód podaje zmianę terminów przez oferentów, na którą zamawiający często musi się zgadzać. To nie koniec toru przeszkód, który musi pokonać placówka medyczna zobowiązana do stosowania Prawa zamówień publicznych.

Długie procedury, związane z wyłonieniem dostawcy towarów czy usług, towarzyszące im nierzadko protesty składane przez firmy, które odpadły w przetargu, odwołania od decyzji - ciągną się czasami na tyle długo, że przetarg bywa unieważniany i musi być rozpisywany na nowo, co wydłuża w czasie realizację zadania i sprawia, że osiąga się gorszy wynik finansowy.

Narzekają obie strony

- Firmy szukają pretekstów, że by przedłużyć postępowanie przetargowe i żeby zamawiający w terminie nie zrealizował zamówienia - twierdzi Jan Gierada. - W ubiegłym roku był w naszym szpitalu przetarg na wykonanie remontu budynku szpitalnego o wartości kilkudziesięciu milionów złotych. Firma, która odpadła, ponieważ była o 40% droższa, zaskarżyła rozstrzygnięcie przetargu. Oczywiście przegrała, ale prace remontowe w szpitalu rozpoczęły się przez to trzy miesiące później. Z powodu przedłużających się przetargów dyrektor Gierada chętnie widziałby dla służby zdrowia taką specustawę, jaką uchwalono dla autostrad.

- Zapewnienie, że dłużej niż 90 dni przetarg w sprawie zakupów pilnych nie będzie się ciągnął, byłoby ważne - uważa. Do rozważenia natomiast przez dyrektorów szpitali daje propozycję robienia wspólnych przetargów w regionie, chociażby na strzykawki, materiały opatrunkowe, odczynniki, pod egidą np. organu założycielskiego, co według jego szacunków średnio o 10% obniżyłoby koszty zakupów. Twarde prawo uderza nie tylko w zamawiających, których największym problemem jest fakt, że preferują cenę jako podstawowe kryterium wyboru oferty. Co prawda nie ma i nigdy nie było przepisu w Prawie zamówień publicznych, który wskazywałby, jaką wagę powinno mieć kryterium ceny, więc wszystko w rękach zamawiającego, bo jedynie w trybie zapytania o cenę musi ona stanowić 100% owego kryterium.

Jednak większość szefów placówek medycznych, w obawie przed zarzutami o niegospodarność, na pierwszym miejscu stawia na cenę. Wydaje się, że sprawa jest oczywista. Tymczasem "ostry kurs na kryterium cenowe" sprawia, że dostawcy towarów i usług, by wygrać przetarg, ustawiają ceny na granicy opłacalności.

Nie jest to problem, gdy w grę wchodzą jednorazowe dostawy towarów. Tu na ogół można przewidzieć zmiany w otoczeniu rynkowym. Gorzej, gdy w grę wchodzą umowy wieloletnie i w tym czasie dopadają rynek takie zjawiska, jak znaczący wzrost cen energii elektrycznej, wody, paliw, co ma wpływ chociażby na cenę usług cateringowych czy pralniczych świadczonych na rzecz szpitala. Gwałtowny wzrost płacy minimalnej, ustalany przez rząd ze związkami zawodowymi, rzeczywiście pozostaje poza sferą wpływów zamawiającego oraz oferenta i podnosi znacząco koszty firmy, która wykonuje zamówienie publiczne.

Kiedy waloryzacja umowy

Tymczasem warunki umowy o zamówieniach publicznych w myśl prawa są sztywne. Sztywno również traktowana jest wartość zamówienia, której strzeże art. 144 ust. 1 Ustawy o zamówieniach publicznych, dopuszczający możliwość waloryzacji umowy w dwóch przypadkach:

gdy zmiany są korzystne dla zamawiającego
gdy pojawią się okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy.

- Za "zmiany korzystne" prawo uznaje wszelkiego rodzaju nowe postanowienia, które wzmacniają pozycję zamawiającego jako wierzyciela z tytułu świadczenia niepieniężnego - np. wydłużenie okresu rękojmi, skrócenie terminu wykonania zamówienia, obniżenie ceny, podwyższenie kar umownych - wyjaśnia Anita Wichniak-Olczak z Urzędu Zamówień Publicznych. Analogicznie są postrzegane zmiany, które prowadzą do wzmocnienia pozycji zamawiającego jako dłużnika z tytułu świadczenia pieniężnego - np. wydłużenie terminu zapłaty, obniżenie odsetek za zwłokę, obniżenie wskaźników waloryzacyjnych.

Modyfikacja pod nadzorem

Ukłonem w stronę oferentów natomiast mogłaby być przewidziana prawem możliwość dokonywania zmian w umowie z uwagi na wystąpienie okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili jej zawarcia. Przy czym - jak podkreślają prawnicy UZP - nie należy przez to rozumieć, że mogą to być zdarzenia nieprzewidziane przez strony, lecz zdarzenia, których zaistnienie było mało prawdopodobne.

W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych niemożliwe do przewidzenia są, np.: gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów. Jak wynika ze wspomnianego art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykazać należy jeszcze, że okoliczności te wywołują rzeczywiście konieczność dokonania zmiany umowy. Obie strony przy tym - zamawiający i wykonawca - muszą wyrazić zgodę na tę zmianę.

Na pytanie o korelacje pomiędzy przepisami PZP a art. 375.1 Kodeksu cywilnego, zapewniającego swobodę modyfikacji umów, zespół prawny UZP odpowiedział, że Prawo zamówień publicznych zawiera uregulowania szczególne w stosunku do przepisów Kodeksu cywilnego.

Przepisy dopuszczają co prawda możliwość dokonywania zmian w umowie o udzielenie zamówienia publicznego w stosunku do treści oferty, na podstawie której wybrano wykonawcę, ale wyłącznie w przypadku zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 144 ust. 1 Pzp, czyli wówczas, gdy konieczność wprowadzenia takich zmian wynikła z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy lub gdy zmiany są korzystne dla zamawiającego. Brak takich okoliczności jest równoznaczny z zakazem wprowadzania zmian do zawartej umowy.

Ryzyko zamawiającego i dostawcy

Życie pokazuje jednak, że przypadki waloryzacji umów wieloletnich nie są częste. Adam Roślewski przyznaje, że w związku z tym, iż warunki zewnętrzne zmieniają się, w tym uwarunkowania ekonomiczne, umowy wieloletnie spółka Nasz Szpital waloryzuje, ale po renegocjacjach z wykonawcą usług zawartych wcześniej umów. - Zamawiający musi sam ocenić, czy rzeczywiście zaszły okoliczności, które sprawiają, że należałoby waloryzować umowę i czy nie będą one niekorzystne dla niego - mówi Roślewski.

Jan Gierada natomiast twierdzi, że stosuje umowy trzyletnie, ale cena wynegocjowana na ten czas jest ceną stałą w przypadku dostawy np. leków, odczynników, sprzętu jednorazowego użytku. - Jest to ryzyko handlowe z obu stron - mówi dyrektor. - Przecież zdarza się, że leki także tanieją. Ze względu na krótkie terminy, nie stosuje również waloryzacji umów na roboty budowlane.

Dyrektor Gierada zrobił odstępstwo od zasady w przypadku umowy o catering, pranie i sprzątanie. - W ubiegłym roku wzrosło najniższe wynagrodzenie i waloryzowaliśmy umowę o procent wzrostu tegoż wynagrodzenia. Takiego wzrostu płacy minimalnej żadna ze stron nie mogła przewidzieć - wyjaśnia. Pranie szpital zleca kieleckiemu szpitalowi onkologicznemu, sprzątanie i catering - firmie zewnętrznej - wyłonionej w przetargu na usługi, na które dyrekcja szpitala wypowiedziała umowę poprzedniemu wykonawcy z powodu złej jakości.

- Rozwiązaliśmy umowy i naliczyliśmy wysokie kary dzięki temu, że umowy zawierały klauzule przewidujące w przypadku niewłaściwie wykonywanej usługi 10-procentową karę liczoną od trzyletniej wartości kontraktu - tłumaczy Jan Gierada, polecając zarazem taki zapis dyrektorom innych szpitali.

Przepis art. 144 ust. 1 PZP dopuszczający waloryzację umów ma być swoistym zabezpieczeniem przed obchodzeniem prawa. W końcu w przypadku zmowy zamawiającego i wykonawcy, gdyby takiego zapisu nie było, nic nie stałoby na przeszkodzie, żeby zmieniać treść umowy już po przeprowadzeniu sformalizowanego postępowania. - W praktyce więc waloryzacja umów jest prawie niemożliwa. Niewielu szefów placówek medycznych decyduje się na nią, ale... Niektórzy umawiają się tak, że zrywają umowę bez zastosowania kar umownych i ogłaszają nowy przetarg lub zapytanie o cenę - wyjaśnia anonimowo specjalista od zamówień publicznych.

Klauzula bezpieczeństwa

Wyjściem z impasu - bo przyznać trzeba, że znaczący wzrost cen spowodowany zdarzeniami w otoczeniu rynkowym może zachwiać ekwiwalentnością świadczenia - może być zapis w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż w umowie o zamówieniach publicznych pojawi się klauzula waloryzacyjna. W myśl prawa mogą być one oparte na różnego rodzaju miernikach wartości, takich jak: złoto, waluty obce, określone grupy dóbr konsumpcyjnych, określone grupy materiałów (tzw. klauzule indeksowe).

Klauzule takie mogą być stosowane także w umowach zawieranych po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Prawo zamówień publicznych nie wyklucza co prawda możliwości weryfikacji umowy, kiedy następuje zmiana niemożliwa do przewidzenia w chwili jej zawarcia. Jednak taka możliwość obwarowana jest twardymi warunkami i zastrzeżeniem, że zmiana umowy powinna służyć wyłącznie usunięciu rażącej straty poniesionej przez wykonawcę w związku z wykonaniem zamówienia publicznego. Umowa z klauzulą waloryzacyjną, przy obecnym stanie prawnym, byłaby natomiast sposobem na ewentualną dekoniunkturę. Pod warunkiem oczywiście, że daliby przekonać się do jej stosowania zamawiający.

Sabina Augustynowicz