Problem przekazywania towarów na cele prowadzonego przedsiębiorstwa pojawia się często zarówno w interpretacjach podatkowych, jak i w orzecznictwie sądowym. Temat kilkakrotnie był również przedmiotem orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Niejasności w interpretacjach rozpoczęły się już w 2004 r. Po szeregu orzeczeń ostatecznie wskazano, że w okresie od dnia 1 maja 2004 r. do dnia 31 maja 2005 r., przez dostawę towarów należało rozumieć również przekazanie przez podatnika bez wynagrodzenia towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele wiążące się z tym przedsiębiorstwem, jeżeli podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w związku z nabyciem tych towarów (uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 28.05.2007 r., sygn. akt I FPS 5/06).

Po 31 maja 2005 zmianie - na korzyść podatników - uległo brzmienie art. 7 ust. 2 ustawy o VAT. Tym samym właściwszym wydawało się, by przy przekazania towarów na cele prowadzonej działalności nie traktować jako czynności opodatkowanej VAT. Taką też linię zaprezentowały sądy administracyjne. Problem ten dotyczył przede wszystkim towarów przekazywanych w ramach promocji i reklamy. Sądy wskazywały, że:

• jeżeli podatnik w celu promocji i reklamy przekazuje nieodpłatnie towary swoim klientom, to takie przekazanie ma związek z prowadzonym przezeń przedsiębiorstwem. A zatem nieodpłatne wydanie nagród klientom firmy w ramach programu lojalnościowego nie podlega VAT (WSA w Warszawie, 20 listopada 2007 r., sygn. III SA/Wa 1268/07),
• nie powinno ulegać wątpliwości, że opodatkowaniu podlega wyłącznie nieodpłatne przekazanie towarów należących do przedsiębiorstwa na cel inny niż związany z prowadzoną działalnością. (WSA w Szczecinie, 29 maja 2008 r., sygn. I SA/Sz 52/08),
• wręczenie przez agencje reklamowe nagród w ramach świadczonej usługi nie stanowi odrębnych dostaw towarów (a więc nie podlega opodatkowaniu podatkiem VAT), gdyż ma ścisły związek ze świadczoną przez tę agencję usługą reklamy i jest przekazaniem na cele przedsiębiorstwa (WSA w Krakowie, 2 lutego 2007 r., sygn. I SA/Kr 963/05),
• nie podlega opodatkowaniu VAT czynność nieodpłatnego przekazania pracownikowi kawy i herbaty w celu zużycia w czasie spotkania handlowego (Wyrok WSA, 18 październik 2007 r., sygn. III SA/Wa 599/07).

Jednocześnie w tym samym czasie organy skarbowe reprezentowały zgoła przeciwny pogląd, uznając wszystkie powyżej wskazane czynności za dostawy odpłatne, jeżeli tylko przy nabyciu przekazywanych towarów podatnikom przysługiwało prawo odliczenia podatku naliczonego. Stanowisko powyższe wskazywało zatem, że opodatkowaniu podatkiem VAT podlegać będzie generalnie - każde nieodpłatne przekazanie (w ramach działań reklamowo-promocyjnych) towarów lub usług, z którym wiąże się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, o ile Spółce przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu tych towarów i usług, z wyjątkiem przekazania towarów stanowiących drukowane materiały reklamowe i informacyjne bądź spełniających warunki do uznania ich za prezenty o małej wartości lub próbki (Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie, 23 kwietnia 2008 r., sygn. IPPP1-443-287/08-2/JL). Te same organy uznawały jednak, że nieodpłatne przekazanie pracownikom przez Spółkę artykułów spożywczych do spożycia w czasie godzin pracy nie podlega opodatkowaniu - jeżeli odrębne przepisy nakładają na Spółkę jako pracodawcę obowiązek ich zapewnienia pracownikom, niemniej podlega opodatkowaniu - w przypadku, gdy pracodawca nie ma obowiązku ich przekazania tzn. do przekazania tych towarów nie obligują podatnika żadne przepisy prawa, lecz mimo to przekazuje pracownikom artykuły spożywcze, a przy ich nabyciu przysługiwało Spółce prawo do odliczenia podatku naliczonego (Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie, 6 października 2008 r., sygn. akt IPPP1-443-1314/08-2/JB). Tym samym organy respektowały istnienie instytucji przekazania na cele prowadzenia działalności gospodarczej, które VAT nie podlegało.

Ostatecznie, po przekazaniu jednej z podobnych spraw do NSA, sąd orzekł, że przekazanie nagród rzeczowych kontrahentom bez wynagrodzenia nie mieści się w definicji dostawy towarów, nie podlega więc tym samym obowiązkowi w VAT (NSA, 13 maja 2008 r. sygn. I FSK 600/07).

Sens powyższego wyroku i wcześniejszej interpretacji został obecnie potwierdzony przez orzeczenie rozszerzonego składu NSA. Sędziowie 23 marca 2009 r. stwierdzili, że dostawy promocyjne telefonów komórkowych na rzecz klientów nie podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT, ponieważ stanowi wykorzystywanie towarów na cele przedsiębiorstwa (NSA, 23 marca 2009 r., sygn. I FPS 6/08). Sąd wskazał również, że mimo że przepisy krajowe nie są zgodne z Dyrektywą 112/06/UE, to organy podatkowe nie mogą interpretować przepisów prawa krajowego na niekorzyść podatników. W przypadku, gdy przepisy ustawy o VAT są korzystniejsze - organy mają obowiązek stosować prawo krajowe (wyrok ETS C-80/86).