Zamówienia publiczne są przedmiot zainteresowania podmiotów zarówno krajowych, jak i tych o charakterze transgranicznym. Dlatego tak ważne jest, aby były one uregulowane wspólnym prawem. Pozwoli to na zapewnienie przejrzystości i zachowanie uczciwej konkurencji. Prawo wspólnotowe określa m. in. wartości zamówień przy których spełnieniu do zamówień mają zastosowanie postanowienia dyrektyw. Harmonizacja odnosi się więc tylko do zamówień, których wartość przekracza te progi.

Regulacje wspólnotowe

Udzielanie zamówień publicznych regulują postanowienia dwóch dyrektyw:

• tzw. sektorowej – dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z dnia 30 kwietnia 2004 r. seria L 134/1), oraz
• tzw. klasycznej – dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z dnia 30 kwietnia 2004 r. seria L 134/114).

Celem tych uregulowań wspólnotowych jest harmonizacja określonych elementów procedury udzielania zamówienia publicznego tak, aby były one takie same we wszystkich państwach członkowskich. Pamiętać należy, iż dyrektywy określają wartości zamówień (tzw. progi), przy których spełnieniu do zamówień maja zastosowanie postanowienia dyrektyw. Harmonizacja odnosi się więc tylko do zamówień, których wartość przekracza te progi.

Wartości progowe dotyczące wartości zamówień, których przekroczenie warunkuje stosowanie dyrektyw, zależą od typu zamawiającego (administracja publiczna, sektor użyteczności publicznej) oraz rodzaju zamówienia (dostawy, usługi, roboty budowlane.

Progi te wynoszą odpowiednio w przypadku:

• dostaw i usług – 133.000 lub 206.000 euro (w zależności od tego, czy dotyczy administracji rządowej, czy tez innych jednostek) lub 412.000 euro (w przypadku zamówień sektorowych – sektor użyteczności publicznej),
• robót budowlanych – 5.150.000 euro.

Brak harmonizacji udzielania zamówień publicznych powyżej pewnych wartości wynika z faktu, iż ze względu na niską wartość tychże zamówień nie będą one przedmiotem zainteresowania ze strony potencjalnych wykonawców z innych państw członkowskich.

Państwa członkowskie mogą natomiast same regulować zasady udzielania zamówień publicznych, w przypadku, gdy ich wartość jest niższa od podanych wyżej progów.

Z faktu, iż przepisy dyrektyw nie mają zastosowania do zamówień, których wartość nie osiągnęła określonego w nich progu nie wynika jednak, iż zamówienia podprogowe mogą być udzielane przez zamawiających w sposób dowolny, bez stosowania przepisów, a zwłaszcza zasad prawa europejskiego.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (ETS) również przy udzielaniu zamówień o wartościach podprogowych oraz zamówień na usługi niepriorytetowe - zamawiający są zobowiązani do przestrzegania podstawowych zasad Traktatu oraz zasady niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową.

Zamówienia stanowiące niewątpliwy przedmiot zainteresowania o charakterze transgranicznym

W przypadku zamówień, które stanowią niewątpliwy przedmiot zainteresowania o charakterze transgranicznym (o czym dalej), należy uwzględniać zasady Traktatu. W odniesieniu do zamówień publicznych oznacza to, że ogólne zasady Traktatu należy uwzględniać jedynie w sytuacji pojawienia się elementu zagranicznego – przykładowo oferenta czy towaru pochodzącego z innego państwa członkowskiego. Prawo wspólnotowe nie interesuje się natomiast zamówieniami krajowymi, w których z góry można wykluczyć wystąpienie elementu zagranicznego.

Ważne jest, w jaki sposób Trybunał rozumiał pojęcie zamówień stanowiących niewątpliwy przedmiot zainteresowania o charakterze transgranicznym. W z ostatnich orzeczeń ETS, które dotyka problemu udzielania zamówień o wartości podprogowej - wyrok z dnia 15 maja 2008 r. wydany w połączonych sprawach C-147/06 i C-148/06 SECAP/Santoroso - Trybunał sformułował następujące wytyczne:

• Ocena ewentualnego zainteresowania transgranicznego w przypadku zamówienia, którego szacowana wartość jest mniejsza od progu przewidzianego w przepisach wspólnotowych, należy co do zasady do zamawiającego, przy czym ocena ta może zostać poddana kontroli sądowej;
• Jest jednak dopuszczalne, aby regulacja na szczeblu krajowym lub lokalnym ustanawiała obiektywne kryteria wskazujące na wystąpienie niewątpliwego zainteresowania transgranicznego. Tego rodzaju kryteria mogą stanowić w szczególności relatywnie wysoka kwota danego zamówienia w związku z miejscem wykonania robót. Możliwe jest również wykluczenie zaistnienia takiego zainteresowania np. w przypadku bardzo ograniczonego znaczenia ekonomicznego danego zamówienia. Jednakże konieczne jest uwzględnienie okoliczności, że w niektórych przypadkach granice przecinają aglomeracje położone na terytoriach różnych państw członkowskich i że w takiej sytuacji nawet zamówienia o niskiej wartości mogą stanowić niewątpliwy przedmiot zainteresowania o charakterze transgranicznym.

Z wyroku powyższego wynika po pierwsze, że nie chodzi tu o czysto hipotetyczną możliwość wystąpienia zainteresowania transgranicznego, ale o „niewątpliwe” zainteresowanie transgraniczne – zatem prawdopodobieństwo pojawienia się takiego zainteresowania musi więc graniczyć z pewnością. Natomiast brak przykładów na lokalnym rynku realizacji zamówień o podobnym przedmiocie i rozmiarze przez wykonawców zagranicznych, wyklucza możliwość uznania zamówienia za przedmiot „niewątpliwego zainteresowania transgranicznego. Z drugiej strony fakt, iż do zamawiającego wpływały od wykonawców zagranicznych oferty na wykonanie zamówień o podobnym przedmiocie i rozmiarze przesądza o kwalifikacji odmiennej.

Po drugie, regulacje na szczeblu krajowym lub lokalnym mogą ustanawiać obiektywne kryteria wskazujące na wystąpienie niewątpliwego zainteresowania transgranicznego. Tego rodzaju kryterium może stanowić w szczególności relatywnie wysoka kwota danego zamówienia w stosunku do geograficznego położenia miejsca wykonania robót (względem granicy z innym państwem członkowskim). Należy przy tym uwzględnić okoliczności, że w niektórych przypadkach granice przecinają aglomeracje położone na terytoriach różnych państw członkowskich i że w takiej sytuacji nawet zamówienia o niskiej wartości mogą stanowić niewątpliwy przedmiot zainteresowania o charakterze transgranicznym.

Również Komisja Europejska wypowiedziała się w kwestii udzielania zamówień publicznych poniżej progów - Komunikat wyjaśniający Komisji z dnia  23.6.2006 r. dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (Dz. Urz. W. E. z dnia 1 sierpnia 2008 r. C 179/2), formułując następujące wnioski:

1) Obowiązek przejrzystości

Z zasady równego traktowania i niedyskryminacji wynika obowiązek przejrzystości, polegający na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiających rynkowi otwarcie na konkurencję. Dzięki temu, przedsiębiorca zagraniczny ma dostęp do odpowiednich informacji odnoszących się do zamówienia przed jego udzieleniem i w konsekwencji jest w stanie wyrazić swoje ewentualne zainteresowanie otrzymaniem takiego zamówienia.

Zdaniem Komisji, jedynie publikacja wystarczająco dostępnego ogłoszenia przed udzieleniem zamówienia pozwala spełnić wymagania postawione przez ETS.

Publikacja ogłoszenia może polegać na zamieszczeniu ogłoszenia:

• w Internecie (na stronie internetowej zamawiającego, w portalach internetowych stworzonych w celu zamieszczania ogłoszeń o zamówieniach),
• w krajowych dziennikach urzędowych, krajowych dziennikach specjalizujących się w ogłoszeniach o zamówieniach publicznych, w gazetach o zasięgu krajowym lub regionalnym lub w publikacjach specjalistycznych,
• w lokalnych środkach publikacji,
• w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (TED) – w przypadku zamówienia opiewających na wysokie kwoty.

Treść ogłoszenia oraz dodatkowa dokumentacja nie muszą być wyczerpujące. Wystarczy, że zawiera tyle informacji, ile racjonalnie potrzeba wykonawcy z innego państwa członkowskiego do podjęcia decyzji o wyrażeniu zainteresowania otrzymaniem zamówienia.

2) Obowiązek zachowania uczciwej konkurencji

Zamówienie musi być udzielone zgodnie z postanowieniami i zasadami zawartymi w Traktacie WE tak, aby zapewnić uczciwe warunki konkurencji wszystkim podmiotom gospodarczym, wyrażającym zainteresowanie zamówieniem, najczęściej poprzez:

• niedyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia,
• równy dostęp dla podmiotów gospodarczych ze wszystkich państw członkowskich,
• wzajemne uznawanie dyplomów, świadectw i innych dokumentów potwierdzających posiadanie kwalifikacji – z zapewnieniem akceptowania równoważnych dokumentów z innych państw członkowskich,
• odpowiednie terminy – zapewniające wykonawcom z innych państw członkowskich możliwości dokonania wnikliwej oceny oraz przygotowania oferty,
• przejrzyste i obiektywne podejście – umożliwiające wszystkim uczestnikom możliwość zapoznania się z obowiązującymi przepisami z wyprzedzeniem oraz zapewnienie stosowania tych przepisów w ten sam sposób do wszystkich.  

Komisja zwróciła uwagę również na konieczność zapewnienia odpowiedniego mechanizmu kontroli bezstronności procedur przetargowych w postaci ukształtowania właściwej procedury odwoławczej - należy jednak zaznaczyć, iż ten pogląd Komisji Europejskiej jest pewną wytyczną skierowaną wobec Państw Członkowskich, aby w procesie tworzenia prawa uwzględniać możliwość zapewnienia procedury odwoławczej, w której orzeka bezstronny organ/sąd.

Warto dodać, że Komisja Europejska przyjęła jako regułę – odmiennie niż ETS - wystąpienie elementu zagranicznego, gdyż z założenia zamówienia o wartościach podprogowych i na usługi niepriorytetowe posiadają znaczenie dla rynku wspólnotowego. Tylko wyjątkowo, w konkretnych przypadkach z powodu szczególnych okoliczności, na przykład niewielkiego znaczenia gospodarczego podmioty gospodarcze z siedzibą w innych państwach członkowskich nie byłyby zainteresowane udzielanym zamówieniem. Natomiast ETS założył, iż stosowanie Traktatu będzie miało zastosowanie tylko wówczas, gdy dane zamówienie będzie stanowiło niewątpliwy przedmiot zainteresowania o charakterze trans granicznym. Ponieważ zainteresowanie transgraniczne ma być „niewątpliwe”, regułą będzie, więc niestosowanie pierwotnego prawa wspólnotowego.

Oczywiście należy zaznaczyć, iż warunkiem koniecznym stosowania przy udzielaniu zamówień publicznych o wartości podprogowej lub na usługi niepriorytetowe zasad traktatowych jest okoliczność, czy dany podmiot jest w ogóle zobowiązany do przestrzegania postanowień Traktatu. Jest tak wówczas, gdy dany podmiot jest przedsiębiorstwem publicznym lub któremu państwo przyznało prawa specjalne lub wyłączne.

Zapraszamy na strony serwisu poświęcone przetargom publicznym. Zobacz "Przetargi" w portalu finansowym Bankier.pl