Opis przedmiotu znaczenia ma fundamentalne znaczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W pierwszej bowiem kolejności wskazuje, czy zainteresowany wykonawca może złożyć swoją ofertę w postępowaniu.

1. Analiza opisu przedmiotu zamówienia przez wykonawcę da mu odpowiedź na pytanie, czy oferowany przez niego produkt (towar lub usługa) spełnia oczekiwania zamawiającego, a w konsekwencji, czy dany wykonawca będzie uprawniony do złożenia oferty bez obawy, że oferowany przez niego produkt nie wpisuje się w oczekiwania i potrzeby zamawiającego.

2. Punktem wyjścia przy opisie przedmiotu zamówienia jest zasada równego traktowania: wszyscy wykonawcy muszą rozumieć opis przedmiotu zamówienia w ten sam sposób. Dlatego przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń (art. 29 ust. 1 Pzp).

Przedmiot zamówienia nie może być określony w sposób niejasny, który wprowadziłby w błąd wykonawcę. Decydująca przy tym jest perspektywa wykonawcy. Okoliczność, że inny wykonawca składa ofertę zgodną z założeniem zamawiającego nie ma znaczenia, albowiem wystarczy, że określenie przedmiotu zamówienia mogło wprowadzić w błąd jakiegokolwiek wykonawcę. Z drugiej jednak strony, nawet jeżeli w specyfikacji są wewnętrzne sprzeczności i uczestnicy postępowania mogli powziąć wątpliwości co do cech przedmiotu zamówienia, to nie stanowi to usprawiedliwienia dla określenia przez wykonawcę przedmiotu zamówienia wbrew literalnemu brzmieniu specyfikacji.

Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych wyjaśnienie tych kwestii powinno nastąpić w trybie oprotestowania specyfikacji bądź pytań adresowanych do zamawiającego przed złożeniem oferty. Dedukowanie przez wykonawcę o zamiarach zamawiającego na podstawie innych przesłanek niż literalna treść specyfikacji, takich jak np. kryterium racjonalności, logiki, wiedzy technicznej skutkowałoby dowolnym określaniem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę.

3. Opis przedmiotu zamówienia musi uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 Pzp). Odpowiedź na pytanie, jakie wymagania i okoliczności należy uwzględnić, zależy od rodzaju i zakresu przedmiotu zamówienia. Najistotniejsze są informacje potrzebne do kalkulacji ceny.

Przykład: niedopuszczalne jest określenie przedmiotu zamówienia w sposób ogólny, lakoniczny poprzez sformułowanie, iż przedmiotem zamówienia jest publikacja na łamach gazety oraz stronie internetowej ogłoszeń o przetargach i wykazach dotyczących sprzedaży i dzierżawy nieruchomości rolnych. Zaniechanie podania szczegółowych wymagań i zasad tych publikacji praktycznie oznacza, iż zamawiający nie określił istotnych okoliczności, które mają wpływ na sporządzenie ofert przez uczestników postępowania.

Wykonawcy samodzielnie określają stawkę podatku VAT. Zamawiający nie ma obowiązku, ani nawet prawa narzucenia stawki. Z uwagi na rożne możliwości opodatkowania przedmiotu zamówienia w zależności od tego jaki wykonawca je oferuje (np. producent czy pośrednik; podatnik krajowy czy z innego państwa UE) określenie z góry jednolitej stawki nie jest możliwe. Stawka VAT jest przy tym elementem ceny ofertowej i nie podlega określeniu przez zamawiającego.

4. Z opisu musi wynikać zakres zamówienia i warunki jego realizacji. Zamawiający nie może zastrzec sobie prawa do ich dowolnej zmiany po udzieleniu zamówienia. W szczególności niedopuszczalne jest zastrzeżenie przez zamawiającego możliwości ograniczenia zakresu rzeczowo-finansowego oraz prawa wyłączenia z zakresu umownego niektórych robót, względnie przesunięcia w czasie robót ujętych w harmonogramie rzeczowo-finansowym załączonym do oferty, bez podania przyczyn i bez żadnych skutków prawno-finansowych, a także możliwości dostarczenia celem wbudowania względnie montażu niektórych materiałów budowlanych lub wyrobów i urządzeń, jak również prawa wprowadzania w trybie roboczym zmian w zakresie rzeczowym zadania oraz zmian dokumentacji projektowo-kosztorysowej wraz z odpowiednią korektą wynagrodzenia określonego elementu robót bez żadnych skutków prawno-finansowych. Takie postanowienia specyfikacji (w tym projektu umowy) sprowadzają się praktycznie do przyznania sobie przez zamawiającego nieograniczonego prawa do zmiany zakresu przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji, co kłóci się z przepisami ustawy, a w szczególności z art. 29, w myśl którego przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.

Wykonawcy przystępując do postępowania przetargowego dokonują analizy kosztów, która wpływa następnie na wysokość ceny, a ta z kolei jest jednym z podstawowych kryteriów oceny ofert. W zależności od wielkości zamówienia dostawca może wprowadzić określone rabaty. Musi mieć zatem pewność, że zrealizuje w przyszłości dostawę określonej ilości towaru, a przynajmniej zrealizuje ją w pewnym minimalnym zakresie. Dlatego też zapisy projektu umowy winny być sformułowane w taki sposób, aby dostawca stosując zasadę pewności obrotu i możliwości zaplanowania sprzedaży na określonym poziomie miał pewność, że zawarta umowa pozwoli mu sprzedać co najmniej określoną część zamówionej ilości towaru.

5. Ważne jest również, by przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i nie utrudniający uczciwej konkurencji (art. 29 ust. 2 i 3 Prawa zamówień publicznych). Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę bądź też, które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych.

Opis przedmiotu zamówienia nie może ani bezpośrednio ani pośrednio uprzywilejowywać lub dyskryminować określonych wykonawców.

Bezpośrednie uprzywilejowanie lub dyskryminowanie wykonawcy polega na użyciu przy opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt. Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Zakaz z art. 29 ustawy, dotyczący sposobu opisania przedmiotu zamówienia, zostaje naruszony jeżeli przy opisie przedmiotu zamówienia użyto oznaczeń lub parametrów konkretnego producenta bez dopuszczenia składania ofert równoważnych. Naruszenia te mogą przybierać różne formy.

Wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia jest dopuszczalne w drodze wyjątku, gdy przemawia za tym specyfika przedmiotu zamówienia a zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazu „lub równoważny”. Wyjątek ten musi być traktowany w sposób restryktywny.

Natomiast z pośrednią dyskryminacją lub uprzywilejowaniem sensu stricto stykamy się wtedy, gdy zamawiający wprawdzie nie opisuje przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, ale posługuje się parametrami wskazującymi na konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt. Dlatego zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą zespołów arbitrów zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia powinien unikać wszelkich parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę.

Brak podstaw do twierdzenia o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym nie musi on być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć ten jeden konkretny produkt. Utrudnieniem uczciwej konkurencji jest również wskazanie na konkretne, ściśle określone pojemności i gabarytów poszczególnych pozycji. Brak dopuszczenia tolerancji wymiarowych i pojemnościowych, przy jednoczesnym wskazaniu nazwy produktu wskazuje wprost na określonego producenta.

Zamawiający powinien unikać wszelkich parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Zachowaniu uczciwej konkurencji służyć ma zastosowanie obiektywnych cech technicznych i jakościowych. Nie można więc mówić o jednakowym traktowaniu wszystkich oferentów lub zachowaniu zasady uczciwej konkurencji jeżeli opis przedmiotu zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego. Wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełniać oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt. Wedle orzecznictwa sądów okręgowych, art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych nie wymaga faktycznego wykazania lecz uznaje za wystarczające uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji. Jeżeli zamawiający skutecznie nie udowodni, że więcej niż jeden produkt spełnia paramenty graniczne wyznaczone w specyfikacji, fakt eliminacji technologii stosownych przez innych producentów stanowi o naruszeniu art. 29 ust. 2 ustawy.

Z kolei pośrednia dyskryminacja sensu largo ma miejsce, gdy wymagania jakie powinien spełniać przedmiot zamówienia są na tyle rygorystyczne, że nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Dlatego opis przedmiotu zamówienia publicznego następuje z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jeżeli zamawiający stawia wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, które nie są uzasadnione potrzebami zamawiającego. Zamawiający musi skutecznie wykazać, że wyłącznie produkt o parametrach granicznych wyznaczonych w specyfikacji umożliwia mu realizacje celu założonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Ważne: Jednakże ograniczenia te nie mogą naruszać samej istoty zasady, iż określenie przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia jest zawsze decyzją własną zamawiającego. To bowiem zamawiający decyduje o tym co ma być przedmiotem określonego zamówienia. Z przepisów ustawy wynika, że zamawiający samodzielnie dokonuje oceny swoich potrzeb i stosowanie do tych potrzeb opisuje przedmiot zamówienia – z zastrzeżeniem zasad określonych w art. 29 ustawy.

6. Opis przedmiotu zamówienia może być dokonany na dwa różne sposoby: konwencjonalny i funkcjonalny. Konwencjonalny opis przedmiotu zamówienia polega na posłużeniu się przy opisie cechami technicznymi i jakościowymi oraz odniesieniu się do istniejących norm (art. 30 ust. 1 – 5). Stosuje się go przy zamówieniach na zestandaryzowane, ogólnie dostępne w obrocie handlowym przedmioty, usługi lub roboty budowlane.

Przyjmuje się, że cechy jakościowe należy odnieść do właściwości rozpoznawanej za pomocą zmysłów (np. materiał odblaskowy, dźwignia wykonana z żeliwa, itp.). Natomiast cechy techniczne należy odnieść do użyteczności przedmiotu zamówienia (np. boczne poduszki powietrzne, klimatyzacja dwustrefowa). Parametry techniczne powinny odnosić się do określonych wielkości fizycznych (np. wymiary takie jak określona minimalna albo maksymalna długość, wysokość, szerokość). Niedopuszczalne jest natomiast opisywanie przedmiotu zamówienia za pomocą pojęć niedookreślonych, takich jak „najnowszej generacji” lub „nowoczesny”.

Natomiast funkcjonalny opis przedmiotu zamówienia polega na wskazaniu wymagań funkcjonalnych (ust. 6). Umożliwia on wybór niestandardowego rozwiązania, które w sposób optymalny spełni indywidualne potrzeby zamawiającego. Niekiedy potrzeby zamawiającego mogą być na tyle szczególne, że nabycie standardowego przedmiotu zamówienia, który wprawdzie odpowiada wymaganiom właściwych norm, ale nie posiada określonych cech, uniemożliwi realizację celu założonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Licząc się z takimi potrzebami ustawa dopuszcza możliwość odstąpienia od konwencjonalnego opisu przedmiotu zamówienia na rzecz opisu funkcjonalnego.

Opis funkcjonalny polega na wskazaniu wymagań funkcjonalnych. Wymagania te muszą zapewniać dokładny opis przedmiotu zamówienia (ust. 6). Tak więc powinny być na tyle precyzyjne i jednoznaczne, aby wykonawcy mogli wyrobić sobie jasny pogląd na temat przedmiotu zamówienia, a także na tyle wyczerpujące, aby wynikały z nich wszystkie warunki i okoliczności mające wpływ na sporządzenie oferty. Z opisu powinien wynikać zarówno cel zamówienia, jak i wymagania dotyczących aspektów technicznych, ekonomicznych, organizacyjnych i funkcjonalnych, tak by zagwarantowana była porównywalność ofert.

Główna zaleta funkcjonalnego opisu przedmiotu zamówienia polega na ty, że nie narzuca on wykonawcom określonych rozwiązań technicznych, lecz pozostawia im znaczną swobodę w kształtowaniu warunków oferty. Dzięki temu zamawiający może otrzymać i porównać różne rozwiązania, wreszcie wybrać to spośród nich, które w sposób optymalny, pod względem technicznym, ekonomicznym i funkcjonalnym, odpowiada jego potrzebom. Jakkolwiek ustawa tego nie wymaga, warto w takim wypadku posłużyć się, obok ceny, także innymi kryteriami oceny ofert.

Zapraszamy na strony serwisu poświęcone przetargom publicznym. Zobacz "Przetargi" w portalu finansowym Bankier.pl