W dniu 20 lutego weszła w życie ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101).

Nowa ustawa z jednej strony zastąpiła obowiązującą od 2004 roku regulację koncesji na roboty budowlane, zawartą w ustawie Prawo zamówień publicznych, z drugiej zaś uregulowała w polskim prawie instytucję koncesji na usługi.

Prawo europejskie – dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi – definiuje i wyróżnia co prawda koncesję na roboty budowlane i koncesję na usługi, lecz pomimo dużego znaczenia praktycznego tych instytucji, regulacje zawarte w dyrektywie są szczątkowe i dotyczą tylko koncesji na roboty budowlane. Natomiast koncesje na usługi zostały w ogóle wyłączone spod obowiązku stosowania Dyrektywy i podlegają jedynie ogólnym zasadom wynikającym z art. 43 i 49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, w szczególności zasadzie niedyskryminacji, przejrzystości, równego traktowania, proporcjonalności i wzajemnego uznawania.

Zamiarem ustawodawcy, poprzez wprowadzenie nowej regulacji prawnej w zakresie koncesji, było stworzenie nowych możliwości wykonywania zadań publicznych przez zaangażowanie środków prywatnych i wykorzystanie potencjału prywatnych podmiotów, które może wpłynąć korzystnie na poprawę ich dostępności i jakości.

Koncesja na roboty budowlane oraz koncesja na usługi stanowią przykład współpracy między jednostkami sektora publicznego a podmiotami prywatnymi, a więc przykład partnerstwa publiczno-prywatnego. Zgodnie z wchodzącą w dniu 27 lutego 2009 r. ustawą z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. Nr 19, poz. 100), przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym (art. 1 ust. 2). Ustawa ta jednocześnie rozstrzyga, że jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłata sumy pieniężnej, wyboru partnera prywatnego dokonuje się stosując przepisy ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, z uwzględnieniem przepisów ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym.

Koncesja a zamówienia publiczne

Zgodnie z regulacją koncesji na roboty budowlane, zawartą w ustawie Prawo zamówień publicznych, przez to pojęcie należało rozumieć zamówienie publiczne na roboty budowlane, z tym że wynagrodzeniem za ich wykonanie było prawo do eksploatacji obiektu budowlanego albo takie prawo wraz z zapłatą. Koncesję na roboty budowlane od zwykłego zamówienia na roboty budowlane odróżniał inny sposób wynagrodzenia wykonawcy, zaś w sensie ekonomicznym – element ryzyka gospodarczego. Wedle nowej regulacji, przez koncesję na roboty budowlane lub odpowiednio usługi należy rozumieć umowę odpłatną, w której koncesjonariusz zobowiązuje się wobec koncesjodawcy do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem, które stanowi wyłącznie prawo do korzystania z odpowiednio obiektu budowlanego (koncesja na roboty budowlane) lub z usługi (koncesja na usługi) albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy.

Dla uznania, że mamy do czynienia z koncesją, nie zaś zamówieniem publicznym, ważne jest, że:
- płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie może prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza,
- koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji.

Istota koncesji sprowadza się więc do sytuacji, w której wykonawca (konsesjonariusz) ponosi ryzyko powodzenia przedsięwzięcia, a swoje wynagrodzenie czerpie, co najmniej w części, z opłat za korzystanie z obiektu budowlanego lub usługi, ponoszonych przez użytkowników.

O ile w dotychczasowym stanie prawnym udzielenie koncesji na roboty budowlane następowało w trybie udzielenie zamówienia publicznego, przy zastosowaniu odpowiednio trybu przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego albo negocjacji z ogłoszeniem, o tyle obecnie udzielenie koncesji na roboty budowlane lub koncesji na usługi będzie następowało w sposób mniej sformalizowany – bez stosowania procedury udzielania zamówienia publicznego - w oparciu o dwustopniowy tryb postępowania, właściwy tylko dla koncesji, który łączy w sobie elementy powyżej określonych trybów, ale również i elementy dialogu konkurencyjnego.

Tryb postępowania

W pierwszym etapie, zapoczątkowanym ogłoszeniem, zainteresowane podmioty mogą składać wnioski o zawarcie koncesji (podobnie jak w przetargu ograniczonym), a koncesjodawca będzie zapraszał do udziału w negocjacjach wszystkich kandydatów, którzy złożyli prawidłowe wnioski. Ogłoszenie, w zależności od przedmiotu koncesji, jest zamieszczane przez koncesjodawcę bądź w Biuletynie Zamówień Publicznych, udostępnianym na stronach portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych (w przypadku koncesji na usługi), bądź przesyłane do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w celu publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (w przypadku koncesji na roboty budowlane). Niezwłocznie po zamieszczeniu lub przesłaniu ogłoszenia, jest ono zamieszczane przez koncesjodawcę w miejscu powszechnie dostępnym w jego siedzibie oraz na stronie internetowej. 

W drugim zaś etapie, koncesjodawca prowadzi negocjacje z kandydatami, którzy złożyli prawidłowe wnioski, a negocjacje mogą dotyczyć wszystkich aspektów koncesji, w tym aspektów technicznych, finansowych i prawnych, a następnie zaprasza kandydatów do składnia ofert, przesyłając im opis warunków koncesji. Decyzja co do zakresu możliwych negocjacji dotyczących treści umowy jest podejmowana w zależności od przedmiotu koncesji oraz potrzeb i możliwości koncesjodawcy.

Ustawa nie stawia tutaj żadnych sztywnych ram lub ograniczeń, co nie jest jednoznaczne z dowolnością sposobu postępowania koncesjodawcy. Kolejnym krokiem do odformalizowania postępowania jest wprowadzenie weryfikacji dokumentów dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty i to w stosunku do oferty najkorzystniejszej. Koncesjodawca może żądać od oferentów złożenia wyjaśnień, a także – co istotne – sprecyzowania lub dopracowania złożonych ofert pod warunkiem, że nie prowadzi to do zmiany oferty lub warunków zawartych w opisie warunków koncesji, która mogłaby prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji lub mogłaby mieć charakter dyskryminacyjny.

Wybór oferty następuje w oparciu o kryteria oceny ofert określone w opisie warunków koncesji. Warunkami tymi mogą być w szczególności: czas trwania koncesji, wysokość współfinansowania przedmiotu koncesji ze środków oferenta, koszty użytkowania przedmiotu koncesji, wysokość opłaty za usługę świadczoną na rzecz osób trzecich korzystających z przedmiotu koncesji, jakość wykonania, wartość techniczną, właściwości estetyczne i funkcjonalne, aspekty środowiskowe, rentowność, termin wykonania przedmiotu koncesji, a przypadku koncesji na roboty budowlane – mogą dotyczyć również właściwości zainteresowanego podmiotu.

Możliwe jest również odwołanie postępowania przez koncesjodawcę, ale tylko z w razie zaistnienia okoliczności przewidzianych w ogłoszeniu o koncesji.

Umowa koncesji

Po wyborze najkorzystniejszej oferty, koncesjodawca zawiera umowę z oferentem, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Jeżeli oferent ten uchyla się od zawarcia umowy, to koncesjodawca może zawrzeć umowę z oferentem, który złożył ofertę spośród pozostałych ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji, a także zachowuje kwotę pieniężną z tytułu wadium, o ile było ono wymagane.

Umowę koncesji, pod rygorem nieważności zawiera się w formie pisemnej. Elementy, które winna zawierać umowa koncesji, szczegółowo określa art. 22 ustawy.

Umowa koncesji nie może ulec zmianie w stosunku do treści oferty, na podstawie której zawarta tą umowę, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w dniu zawarcia umowy. Umowę koncesji zawiera się na okres uwzględniający zwrot nakładów koncesjonariusza poniesionych w związku z wykonywaniem koncesji, nie dłuższy jednak niż 30 lat w przypadku koncesji na roboty budowlane oraz 15 lat w przypadku koncesji na usługi. Jeżeli okres zwrotu nakładów jest dłuższy, to umowę można zawrzeć na ten dłuższy okres.

Ochrona praw podmiotów zainteresowanych

Pomimo, że do udzielenia koncesji nie stosuje się przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawodawca wymaga zachowania podobnych standardów postępowania przez koncesjodawcę, jak w przypadku zamówień publicznych, a więc:
1) przygotowania i prowadzenia postępowania o zawarcie umowy koncesji z zapewnieniem równego i niedyskryminacyjnego traktowania podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji,
2) działania w sposób przejrzysty i zachowaniem zasad uczciwej konkurencji,
3) opisywania przedmiotu koncesji w sposób umożliwiający zainteresowanym podmiotów jednakowy dostęp do wykonywania koncesji oraz w sposób, który nie stwarza ograniczeń konkurencji w dostępie do wykonywania koncesji.

Natomiast środki ochrony prawne zostały uregulowane odmiennie niż w przypadku zamówień publicznych. W przypadku udzielania zamówienia publicznego, wykonawcy przysługują następujące środki ochrony prawnej - protest, odwołanie oraz skarga do sądu powszechnego. Natomiast w przypadku koncesji, zainteresowanemu podmiotowi, którego interes prawny w zawarciu umowy koncesji doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego, w terminie 10 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez koncesjodawcę w sprawie. Skargę wnosi się za pośrednictwem koncesjodawcy. Sąd rozpoznaje skargę nie później, niż w terminie 30 dni od dnia otrzymania akt wraz z odpowiedzią na skargę.

Co istotne, wniesienie skargi na wybór oferty najkorzystniejszej wstrzymuje prawo do zawarcia umowy z oferentem, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, do czasu ogłoszenia orzeczenia sprawie przez sąd, chyba że koncesjodawca wystąpi z wnioskiem o wyrażeni zgody na zawarcie umowy koncesji. Wyrażenie zgody jest dopuszczalne, jeżeli negatywne konsekwencje wstrzymania zawarcia umowy dla interesu publicznego mogłyby przewyższyć wynikające z tego korzyści dla ochrony wszystkich interesów, co do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji.

W razie uwzględnienia skargi, sąd uchyla czynności podjęte przez koncesjodawcę. W przypadku, gdy za zgodą sądu została wcześniej zawarta umowy koncesji, sąd może odstąpić od uchylenia czynności koncesjodawcy w uzasadnionych przypadkach, w których uchylenie czynności mogłoby wywołać niewspółmierne negatywne skutki dla interesu publicznego. W takim przypadku skarżącemu, który poniósł szkodę, przysługuje roszczenie o odszkodowanie.

Zapraszamy na strony serwisu poświęcone przetargom publicznym. Zobacz "Przetargi" w portalu finansowym Bankier.pl