Geneza nowelizacji

Przyczyn nowelizacji upatrywać należy w konieczności dostosowania polskiego porządku prawnego do nowych uregulowań wspólnotowych. Dyrektywa 2007/66/WE (Dz. U. UE 335/31 z 20.12.2007) zmieniła poprzednie dyrektywy tzw. „odwoławcze” – 89/655/EWG oraz 92/13/EWG. Transpozycja nowej regulacji wymusiła zmiany w polskim prawie zamówień publicznych, w szczególności w systemie środków ochrony prawnej. Przy okazji polski ustawodawca wprowadził do prawa zamówień publicznych modyfikacje istotne, choć o nie tak przełomowym charakterze. Niżej zostaną przedstawione najważniejsze zmiany, wprowadzone ustawą z dnia 2 grudnia 2010 – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 Nr 223 poz. 1778) – zwaną dalej ustawą nowelizującą. Warto przy tym podkreślić, iż zmiany wprowadzone wyżej wspomnianą ustawą obejmują postępowania wszczęte po 29 stycznia 2010 r. Jest to o tyle istotne, iż jeszcze przez pewien czas współistnieć będą równolegle stany prawne podlegające trzem reżimom prawnym:
1) obowiązującemu jeszcze przed wejściem w życie tzw. „małej nowelizacji” (a więc ustawy z dnia 5 listopada 2009; Dz. U. z 2009 Nr 206, poz. 1591),
2) podlegającemu już zmianom wynikającym z tzw. „małej nowelizacji”,
3) podlegającemu już zmianom wynikającym z tzw. „dużej nowelizacji”, zwłaszcza w zakresie odnoszącym się do środków odwoławczych.

Nowe usługi

Ustawą nowelizującą nadano nowy kształt pojęciu usług (art. 2 pkt 10 – Prawa zamówień publicznych, dalej PZP), pozostawiając wprawdzie negatywną definicję zaczerpniętą z prawa wspólnotowego (usługi to nie dostawy, ani nie roboty budowlane), lecz w przeciwieństwie do poprzedniego rozwiązania, tym razem oderwano ich katalog od Załączników Dyrektyw 2004/17/WE i 2004/18/WE z 31 marca 2004, a kompetencję w precyzowaniu zakresu usług priorytetowych i niepriorytetowych powierzono Prezesowi Rady Ministrów, choć będzie on zobowiązany opierać się na wyżej wspomnianych Dyrektywach.

Z wolnej ręki – mniej ograniczeń?

W nowym brzmieniu art. 5 Prawa zamówień publicznych dodano dwie nowe jednostki redakcyjne. Ustęp 1a pozwala, w przypadku zamówień tzw. niepriorytetowych, na stosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia oraz trybu zamówienia z wolnej ręki. Katalog przesłanek użycia wyżej wymienionych trybów zawarty odpowiednio w art. 62 ust. 1 PZP oraz w art. 67 ust. 1 PZP, został poszerzony o zwrot niedookreślony „w innych uzasadnionych przypadkach”, który ustawodawca jedynie doprecyzował przykładowym wyliczeniem sytuacji, w których szczególnie uzasadnione jest zastosowanie wyżej wymienionych trybów.

I tak, w przypadku, gdyby zastosowanie innego trybu mogło prowadzić do następujących okoliczności:

• naruszenia zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków; 
• naruszenia zasad dokonywania wydatków w wysokości i terminach wynikających z zaciągniętych zobowiązań; 
• poniesienia straty w mieniu publicznym; 
• uniemożliwienia terminowej realizacji zadań
  

– uzasadnione jest udzielenie zamówienia publicznego w drodze negocjacji bez ogłoszenia lub z wolnej ręki. Już sam katalog przykładowych przesłanek został sformułowany w sposób obszerny, a podkreślić należy, iż nie jest to enumeratywne wyliczenie.

Ustawodawca zdecydowanie poszerzył możliwość stosowania trybów niekonkurencyjnych dla zamówień publicznych, lecz w odniesieniu do zamawiania usług prawniczych zdecydował się zawęzić możliwość stosowania trybów niekonkurencyjnych. Zgodnie z regulacją art. 5 ust. 1b PZP, w przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi prawnicze ustawodawca wyłączył zupełnie przepisy dotyczące przesłanek zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki, o ile dotyczy to usług polegających na zastępstwie procesowym oraz gdy ma to znaczenie dla ochrony ważnych praw lub interesu Skarbu Państwa.

Unieważnienie postępowania a środki z UE i EFTA

Ustawa nowelizująca dodaje ustęp 1a w art. 93 PZP, zgodnie, z którym możliwe jest unieważnienie postępowania, jeżeli udzielenie zamówienia uzależnione było od uzyskania środków z budżetu Unii Europejskiej, bądź któregoś z Państw EFTA, a zamawiający środków tych nie uzyska, lecz tylko wtedy, gdy zamawiający przewidział taką sytuację w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji, albo do składania ofert. Jest to niewątpliwie korzystne rozwiązanie dla zamawiającego, z drugiej strony przenosi część odpowiedzialności związanej z niewłaściwym prowadzeniem postępowania o uzyskanie dotacji unijnych na wykonawców. Stopień ryzyka po ich stronie rośnie w sposób wymierny, a na zmniejszenie zagrożenia praktycznie nie mają wpływu, gdyż zostało ono uzależnione od kompetencji zamawiającego.

Nieważność umowy, czyli unieważnienie

Zgodnie z art. 2d(1) Dyrektywy 2007/66/WE Państwa członkowskie zapewniają, aby umowa została uznana za nieskuteczną („ineffective”) przez organ odwoławczy. Ta regulacja wymusiła konieczność zmian w systemie środków ochrony prawnej – ze względu na brak w polskim systemie prawnym instytucji nieskuteczności czynności prawnej, nieważność umowy z mocy prawa, zastąpiona została możliwością unieważnienia umowy „na wniosek”, w wyniku użycia środka ochrony prawnej. Ten pozornie kosmetyczny zabieg legislacyjny niesie ze sobą istotną zmianę – brak zaskarżenia umowy powoduje jej konwalidację i „uzdrowienie” wszystkich wad. Wyliczenie przypadków, w których dopuszczono możliwość unieważnienia umowy także uległo zmianie i zostało w sposób oczywisty podporządkowane rozwiązaniom wspólnotowym. Zgodnie z art. 146 ust. 1 PZP w obecnej redakcji następujące przesłanki uzasadniają unieważnienie umowy: z naruszeniem ustawy zastosowano tryb negocjacji bez ogłoszenia, bądź zamówienia z wolnej ręki; nie zamieszczono ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej BZP) lub też nie przekazano Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (dalej UOPWE); zamawiający zawarł umowę przed upływem terminów standstill (terminu zawieszenia zawarcia umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty) lub przed ogłoszeniem przez KIO wyroku (postanowienia kończącego postępowanie) w sprawie odwołania; uniemożliwiono składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do dynamicznego systemu zakupów; udzielono zamówienia na podstawie umowy ramowej z naruszeniem terminów standstill, jeśli miało miejsce naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2 PZP; z naruszeniem przepisów zastosowano tryb zapytania o cenę. Jak widać, przesłanki uległy konkretyzacji w porównaniu z poprzednim stanem prawnym, brak między innymi okoliczności wyboru oferty z rażącym naruszeniem przepisów ustawy oraz naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania (może się na nie powoływać jedynie Prezes UZP). Należy przypuszczać, iż regulacja w obecnym kształcie przyczyni się do stabilizacji obrotu prawnego, wykluczy stany faktyczne, w których umowa będzie wykonywana, choć w rzeczywistości jest nieważna z mocy prawa. Ta zmiana pociągnęła za sobą oczywiście zmianę przepisów powiązanych logicznie z art. 146 ust.1, czyli na przykład art. 93 ust. 1 PZP, lecz także uregulowań dotyczących uprawnień Prezesa UZP i Krajowej Izby Odwoławczej (zwana dalej Izbą lub KIO). O ile obecne uregulowania dotyczące unieważnienia umowy są zgodne z prawem wspólnotowym, o tyle, mogą rodzić pewną niespójność z treścią ustawy. Ustawodawca wprowadził definicję ustawową postępowania o udzielenie zamówienia w art. 2 pkt 7a PZP – zgodnie, z którą procedura rozpoczyna się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu, a kończy z chwilą wyboru najkorzystniejszej oferty. Art. 192 ust. 3 pkt 2 PZP przyznaje KIO  prawo do unieważnienia umowy w przypadku uwzględnienia odwołania. Powstaje jednak pytanie, na jakiej podstawie można wnieść odwołanie z żądaniem unieważnienia umowy, skoro zgodnie z art. 180 ust. 1 znowelizowanego PZP przysługuje ono jedynie na czynności (lub zaniechania) podjęte w toku postępowania, zaś zgodnie z definicją ustawową procedura kończy się wyborem najkorzystniejszej oferty.

Interes a interes prawny

W obecnym stanie prawnym przesłankę interesu prawnego, a więc opartego jedynie na roszczeniach mających swoje podstawy w przepisach prawa, zastąpiono sformułowaniem o szerszym zakresie, a mianowicie pojęciem „interesu w uzyskaniu zamówienia”, które wynika z prawa wspólnotowego oraz orzecznictwa ETS (patrz m. in. orzeczenia C-470/99 Universale Bau, C-410/01 Fritsch, Chiari & Partner i in. przeciwko Asfinag). Uprawnionym do wnoszenia środków ochrony prawnej w obecnym stanie prawnym jest więc każdy, kto: „ma lub miał interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia i kto jest lub może zostać pokrzywdzony domniemanym naruszeniem”. Rozszerza to w istotny sposób krąg podmiotów uprawnionych do występowania ze środkami ochrony prawnej. Należy także zwrócić uwagę, iż dotychczas „interes prawny” był również przesłanką legitymującą do zgłoszenia przystąpienia. Obecnie zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania obwarowane jest interesem w rozstrzygnięciu na korzyść strony, do której przystępuje się w postępowaniu.

Środki ochrony prawnej

Ustawa nowelizująca przebudowała system środków ochrony prawnej. Największą zmianą jest bezsprzecznie zlikwidowanie instytucji protestu. W obecnym kształcie ustawy brak jest środka ochrony prawnej odpowiadającego rolą zlikwidowanej instytucji, jednak częściowo jej funkcje przejęło odwołanie. Przepisy znowelizowanej ustawy PZP pozwalają stwierdzić, że konstrukcyjnie instytucja odwołania nie zmieniła się w sposób znaczący, choć jej miejsce w systemie środków ochrony prawnej jest inne. Odwołanie przede wszystkim stało się pierwszym (i praktycznie ostatnim – z uwagi na drastyczne podniesieniu wysokości wpisu od skargi na orzeczenie KIO) środkiem w sporze wykonawcy z zamawiającym w toku postępowania. We wszystkich przypadkach, w których do tej pory wnoszono protest, dopiero po ewentualnym niekorzystnym rozstrzygnięciu kierując sprawę do KIO, obecnie sprawa będzie trafiała wprost do Izby. Ustawodawca pozostawił w niezmienionym kształcie warunki wniesienia odwołania (dawniej protestu), w tym ściśle określone przesłanki dla zamówień o wartości nieprzekraczającej progów unijnych. Zmianie uległy terminy na wnoszenie odwołania, zgodnie z postanowieniami dyrektywy, uzależnione zostały od sposobu komunikacji stron postępowania i tak: w postępowaniach, których wartość przewyższa progi unijne termin na wniesienie odwołania wynosi 10 dni w przypadku komunikowania się za pomocą faksu bądź drogą elektroniczną i 15 dni w wypadku stosowania przez zamawiającego innych środków komunikacji; dla zamówień podprogowych terminy te wynoszą odpowiednio 10 dni i 5 dni od powzięcia wiadomości o czynności zamawiającego; dla protestu na treść ogłoszenia termin wynosi 10 dni dla zamówień powyżej progów i 5 dni dla zamówień, których wartość nie przekracza progów unijnych. W nowym kształcie ustawy, strona do której przystępuje wykonawca może wnieść, nie później niż do czasu otwarcia rozprawy, opozycję przeciw przystąpieniu. Zamawiającemu przyznano prawo do złożenia odpowiedzi na odwołanie. Na orzeczenie KIO przysługuje skarga do Sądu, która zachowała ona swój pierwotny kształt prawny. Zmiany wprowadzone ustawą nowelizującą niewątpliwie przyspieszą postępowanie, eliminując konieczność uczestnictwa w postępowaniu związanym z wniesieniem protestu, którego efektywność miała wątpliwy charakter, a i tak wiązało się to z koniecznością późniejszego postępowania przed KIO. Z drugiej strony, można zauważyć, że w zakresie ogłoszenia, czy treści siwz, był to tańszy sposób na uzyskanie zmiany postanowień, aniżeli obarczone koniecznością uiszczenia wpisu odwołanie. Obecny stan prawny może okazać się więc mniej korzystny dla małych i średnich przedsiębiorstw.