We współczesnych czasach, coraz bardziej dotkliwym staje się dla społeczeństwa kryzys tradycyjnego systemu sądowniczego. Przewlekłość postępowania czy częste poczucie niesprawiedliwości wynikające ze skostniałych przepisów prawa, nienadążających za złożonością relacji społecznych, wywołują w nas lęk przed rozwiązywaniem konfliktów na drodze sądowej. Taki stan rzeczy ma oczywiście wiele przyczyn. Niezaprzeczalny jest natomiast fakt, iż istnieje potrzeba poszukiwania rozwiązań alternatywnych. Rozwiązania te nie muszą być rozwiązaniami konkurencyjnymi dla systemu adjudykacyjnego, ale pełnić rolę systemu subsydiarnego.

Przykładem takich rozwiązań jest teoria Fazowego mechanizmu rozwiązywania konfliktów, czyli tzw. sądów otwartych. Fazowy model opanowywania sporów jest to pewna koncepcja postrzegania wymiaru sprawiedliwości, jako kontinuum różnego rodzaju środków rozwiązywania i rozstrzygania sporów wzajemnie się uzupełniających i współdziałających dla jak najlepszego funkcjonowania tego wymiaru sprawiedliwości. Wedle teorii fazowego mechanizmu opanowywania sporów, rozwiązywanie konfliktów powinno zostać rozpoczęte od form jak najmniej sformalizowanych (np. mediacja, negocjacje lub koncyliacja), poprzez formy o średnim stopniu formalizacji (np. arbitraż), do mocno sformalizowanych (jak sąd).

Przejścia pomiędzy poziomami powinny następować, w sytuacji gdy dana forma znajdzie się w impasie. Założeniem tej teorii jest stworzenie takiego systemu sądownictwa, który będzie się dopasowywał do indywidualnych warunków każdego sporu i stwarzał możliwości aktywnego uczestnictwa stron w rozwiązywaniu konfliktu. Spełnienie tych warunków w koncepcji sądów otwartych ma spowodować większą akceptację zapadłych rozwiązań, a co za tym idzie, także ich wykonanie i brak potrzeby korzystania z kolejnych instancji w celu uzyskania wyniku odpowiadającego potrzebom każdej strony. Wprowadzenie do systemu sądownictwa pluralizmu form nastręcza rzecz jasna wielu problemów związanych na przykład z doborem odpowiednich form do konkretnego konfliktu czy z odpowiednim kształceniem osób zajmujących się rozwiązywaniem konfliktów poprzez formy ADR. Niemniej jednak koncepcja ta daje duże rokowania na przyszłość.

Poniższe rozważania dotyczące zastosowania negocjacji, mediacji i koncyliacji w koncepcji fazowego mechanizmu rozwiązywania sporów będą postrzegane z tej perspektywy. Jako podstawowy problem wprowadzenia fazowego mechanizmu rozwiązywania sporów w życie uznaje się wymóg dobrowolności uczestnictwa w mediacji bądź koncyliacji. Dobrowolność uczestnictwa uznawana jest obecnie za cechę warunkującą osiągnięcie porozumienia na drodze mediacji. Warunek ten blokuje zastosowanie tej formy w fazowym mechanizmie rozwiązywania sporów i co się z tym wiąże rozwój tej teorii. Problem dobrowolności uczestnictwa możemy podzielić na dwa aspekty.

Pierwszy związany jest z postrzeganiem procesu mediacji, jako metody rozwiązywania konfliktu sensu stricte, czyli na poszukiwaniu rozwiązania danego problemu. Drugi aspekt to uznawanie, iż znalezienie rozwiązania w drodze mediacji uzależnione jest od braku przymusu. Jeśli prawo obliguje nas do wykonania niezadowalających rozstrzygnięć zawartych w wyrokach sądowych, właściwie,dlaczego nie mielibyśmy akceptować rozwiązań wypracowanych przez nas samych w drodze mediacji, nawet w sytuacji gdy mediacja była obligatoryjna. Kwestie te zostaną rozpatrzone osobno w niniejszym tekście.

Pierwszy aspekt, czyli postrzeganie roli mediatora w procesie mediacyjnym. Obecnie dominuje teoria, że poprzez mediację rozumiemy: dobrowolny i poufny proces, w którym fachowo przygotowana, niezależna i bezstronna osoba, za zgodą stron, pomaga im poradzić sobie z konfliktem. Mediacja pozwala jej uczestnikom określić kwestie sporne, zmniejszyć bariery komunikacyjne, opracować propozycje rozwiązań i (jeśli jest taka wola stron) zawrzeć wzajemnie satysfakcjonujące porozumienie. W literaturze przedmiotu istnieją oczywiście inne definicje. Z. Kmieciak definiuje mediację, jako pokojowe postępowanie, w trakcie, którego osoba trzecia podejmuje próbę doprowadzenia do zbliżenia stanowisk stron, złagodzenia istniejących między nimi napięć i stworzenia warunków dla znalezienia akceptowanego przez wszystkich rozwiązania. Natomiast R. Tokarczyk twierdzi, iż mediacja jest postępowaniem, w którym osoba trzecia zwana mediatorem stara się rozstrzygnąć spór między dwoma stronami poprzez perswazję rozsądzającą lub usunięcie rozbieżności w ich poglądach. Mediator niemający władzy rozstrzygania sporu zmierza do zmodyfikowania stanowisk stron pozostających w sporze w kierunku kompromisu lub porozumienia.

Z kolei R. Morek mówi, że mediacja jest procesem wymagającym interwencji bezstronnej osoby trzeciej, która pomaga spierającym się stronom w osiągnięciu obustronnie akceptowalnego rozwiązania, godzącego różnice stanowisk. Pomimo pewnych różnic wynikających z definicji, możemy stwierdzić, iż powtarzającą się cechą jest ingerencja osoby trzeciej. Nieścisłości występują z kolei w postrzeganiu owej ingerencji osoby trzeciej w konflikt. W obecnej tendencji ingerencja ta postrzegana jest jako niwelowanie rozbieżności wynikających z błędów komunikacyjnych i poszukiwanie rozwiązań.

O ile poprawa komunikacji jest procesem naturalnym i stanowi podstawę mediacji, o tyle jakiekolwiek poszukiwanie rozwiązań przez mediatora stanowi poważne zagrożenie wynikające z utraty bezstronności. Propozycja rozwiązania danego konfliktu proponowana przez mediatora, a nie strony, najbardziej bezstronna z punktu widzenia sprawiedliwości obiektywnej może być postrzegana, jako faworyzowanie jednej strony. Efektem tego może powstać zagrożenie niweczące skuteczność całego procesu mediacyjnego. Dlatego w fazowym mechanizmie rozwiązywania sporów, proces mediacji powinien ograniczać się do sprowadzenia stron na jedną płaszczyznę komunikacyjną. Posiłkując się przykładem, postaram się objaśnić, jak owo znajdowanie wspólnej płaszczyzny miałoby wyglądać w praktyce.

Wyobraźmy sobie, iż w firmie XYZ dwie osoby popadły w konflikt (osoba A i osoba B), który został rozwiązany przez przełożonego, przy czym było to rozstrzygnięcie władcze, niesatysfakcjonujące stron. Następnego dnia osoba A wchodząc do biura wita z uśmiechem osobę B wypowiadając Dzień Dobry, osoba B odwzajemniając uśmiech także odpowiada Dzień Dobry. Niestety obie osoby mając w pamięci niedawne wydarzenia podejrzewają się o nieszczerość wypowiedzi. Na przykładzie tych prostych relacji społecznych powstały aż cztery możliwe teoretyczne płaszczyzny realne. Osoba B uważa, iż powitanie osoby A było szczere (płaszczyzna 1) lub nieszczere (płaszczyzna 2) i osoba A uważa, że odpowiedź osoby B była szczera (płaszczyzna 3) lub nieszczera (płaszczyzna 4).

Każda strona ma tylko dwa wybory, jednak w sumie tworzy to cztery płaszczyzny. Płaszczyzna pierwsza – obie strony są szczere, płaszczyzna druga – obie strony są nieszczere, płaszczyzna trzecia – osoba A jest szczera, a osoba B nie i płaszczyzna czwarta – osoba A nie jest szczera, a osoba B jest szczera. To oczywiście bardzo prosty przykład interakcji społecznych i można go pogłębić dodając na przykład intencje stron, jednak dla objaśnienia jest on wystarczający. Jak widać najprostsza relacja społeczna powoduje powstanie wielu płaszczyzn oceny danej sytuacji. Możemy sobie tylko wyobrazić, ile może powstać płaszczyzn w bardzo skomplikowanych relacjach, np. kontaktach biznesowych.

Konflikt rodzi się, w przypadku gdy każda strona znajduje się na innej płaszczyźnie, czyli inaczej postrzega sytuację. Dlatego podstawowym zadaniem mediatora powinno być poszukiwanie wspólnej płaszczyzny określającej daną sytuację. W sytuacji poszukiwania wspólnej płaszczyzny nie jest najważniejsze, aby określić, która z nich najlepiej oddaje rzeczywistość czy jest najbliższa prawdzie materialnej, ale która najbardziej odpowiada oczekiwaniom stron. Bardzo często podczas procesów sądowych najtrudniejszym zadaniem staje się ustalenie, tzw. prawdy materialnej, czyli rzeczywistego przebiegu zdarzenia. Z kolei w przypadku procesu mediacyjnego powinniśmy poszukiwać płaszczyzn odpowiadających oczekiwaniom stron, a nie rzeczywistemu przebiegowi zdarzenia. Oczywiście poszukiwanie rozwiązań jest konieczne w procesie mediacji, przy czym powinno ono ograniczać się do propozycji i występować, w sytuacji gdy strony znajdują się na jednej płaszczyźnie komunikacyjnej i nie mogą znaleźć rozwiązania. W takim przypadku, za zgodą stron mediator może proponować określone rozwiązania z zachowaniem najwyższej bezstronności.

Drugim aspektem związanym z zastosowaniem mediacji w drodze obligatoryjnej jest przekonanie, iż skuteczność mediacji uzależniona jest od dobrowolności uczestnictwa. Poniekąd opinia posiada uzasadnienie, jednak w przypadku zastosowania określonych narzędzi dobrowolność uczestnictwa traci swoją bezwarunkowość. Podstawą takiego twierdzenia jest teoria Leona Festingera, dotycząca warunków zmiany poglądów (teoria dysonansu poznawczego). Teoria pokazuje, w jakich warunkach i przy jakich czynnikach zewnętrznych człowiek zdolny jest do zmiany poglądów. Badania przeprowadzone przez Festingera dowodzą, iż przymusowa ekspozycja na argumenty przeciwne naszym poglądom może w pewnych warunkach doprowadzić do zmiany przekonań, a co za tym idzie, daje możliwość rozwiązania konfliktu. Muszą oczywiście zostać spełnione pewne warunki, które decydują o tym, czy dysonans będzie odpowiednio silny, aby wywołać zmianę przekonań. Istotną sprawą dotycząca zmiany przekonań jest możliwość zmiany tylko w sferze publicznej, która jest o wiele prostsza do osiągnięcia.

Osoby zainteresowane rozwiązaniem konfliktu nie muszą rezygnować z prywatnych przekonań. Jednak należy pamiętać, iż osoby uwikłane w konflikt, pomimo ewentualnej rezygnacji z dobrowolności uczestnictwa, powinny przejawiać chęć rozwiązania konfliktu. Osoby, które nie odczuwają potrzeby rozwiązania konfliktu będą zdecydowanie mniej podatne na argumenty powoływane w przymusowej ekspozycji. Aby wywołać odpowiednio silny dysonans wśród uczestników konfliktu musimy spełnić dwa warunki.
Pierwszy to wyeliminowanie źródła nacisku związanego z powstaniem konfliktu. Jak napisałem wcześniej, konflikt zwykle wynika z rozbieżności w zajmowanych płaszczyznach oceny rzeczywistości. To, na której płaszczyźnie znajduje się w danym momencie dana osoba w określonej sytuacji, wynika z otrzymanych przez tę osobę informacji. Ich suma tworzy określoną płaszczyznę oceny sytuacji. Niestety większość informacji dotyczących sytuacji konfliktowej jest obciążona emocjonalnie. Gwoli przykładu, proszę sobie wyobrazić relację pracownika składaną przełożonemu, dotyczącą sytuacji konfliktowej. Aby nie zostać posądzonym o wywołanie konfliktu, pracownik składający relację będzie starał się skierować winę na stronę przeciwną, tworząc w ten sposób coraz dalej odsunięte płaszczyzny dotyczące oceny sytuacji. Tym samym, w momencie spotkania się stron obie płaszczyzny będą mocno od siebie odsunięte, tworząc w ten sposób barierę komunikacyjną dla osób rozwiązujących konflikt. Ten pracownik jest źródłem nacisków, które uniemożliwiają wywołanie dysonansu potrzebnego do zmiany przekonań. Oczywiście wyeliminowanie tych nacisków nie jest proste, niemniej jest to możliwe poprzez złożenie wyjaśnień przed obiema stronami i mediatorem lub poprzez niebranie ich pod uwagę podczas procesu mediacyjnego.

Drugim warunkiem potrzebnym do osiągnięcia odpowiedniego dysonansu przy przymusowej ekspozycji na argumenty jest zastosowanie systemu kary i nagrody dla uczestników procesu mediacyjnego. Nie jest to nagroda i kara rozumiana dosłownie –  karę będziemy rozumieć, jako ograniczenie pewnych możliwości, np. instancyjnych, a nagrodę, jako większe możliwości uczestnictwa strony w wypracowaniu rozwiązania. Przypominam, iż powyższa teoria rozpatrywana jest w kontekście fazowego mechanizmu rozwiązywania sporów, a nie jako mediacji samodzielnej. Przykładem zastosowania systemu nagrody i kary mogłoby być stworzenie systemu sądownictwa, w którym mediacja bądź inne formy ADR traktowane będą jako I instancja. W przypadku rezygnacji stron z możliwości rozwiązania konfliktu poprzez formy ADR następowałaby także rezygnacja z ewentualnej możliwości instancyjnej, gdyż po rezygnacji z form ADR proces sądowy traktowany byłby (jako II instancja wymiaru sprawiedliwości).

To przykład wspomnianej wcześniej kary dla osób rezygnujących z mediacji lub innych form ADR. Z kolei formą nagrody byłby tu elastyczny proces rozwiązywania konfliktu, niższe koszty procesowe, możliwość wpływania na przebieg procesu, itp. Korzyści płynące z zastosowania mediacji w zamian za I instancję. Oczywiście tego typu rozwiązania prowadzą do bardzo głęboko sięgających zmian struktur sądowych w naszym kraju. Sądy obecnej II instancji musiałyby zająć się rozpatrywaniem spraw pod kontem merytorycznym, a nie tylko niezgodności formalnych. Obecne Sądy Apelacyjne pełniłyby funkcję podobną do teraźniejszej, przy czym rozszerzyłby się zakres rozpatrywanych przez nie spraw. Koncepcja ta wymaga oczywiście wiele pracy i badań dotyczących upowszechnienia form ADR, jako I instancji i ich akceptacji społecznej w tej roli. Niemniej sama teoria dotycząca takich rozwiązań jest bardzo obiecująca i zapewne warta rozpatrzenia pod kątem funkcjonowania, jako fazowego mechanizmu rozwiązywania sporów. Wprowadzenie w życie tej teorii będzie zapewne nastręczać wielu problemów związanych na przykład z doborem odpowiednich form do konkretnego konfliktu czy z odpowiednim kształceniem osób zajmujących się rozwiązywaniem konfliktów poprzez formy ADR. Kwestia doboru odpowiedniej formy do konkretnego konfliktu jest rzeczą bardzo skomplikowaną i subiektywną.

To, co wydaje się dobrym rozwiązaniem z punktu widzenia mediatora, sędziego czy prawnika, niekoniecznie musi wydawać się dobrym rozwiązaniem z punktu widzenia strony lub społeczeństwa, jako takiego. Stworzenie odpowiedniego systemu narzędzi selekcyjnych i ich funkcjonowanie będzie jedną z najważniejszych i najtrudniejszych kwestii dotyczących rozwoju tej teorii. Pamiętać trzeba, iż odpowiedni dobór ścieżki konfliktu powinien brać pod uwagę przede wszystkim oczekiwania stron, a nie jak to się dzieje w obecnym systemie oczekiwania doradców, prawników czy sędziów. Drugą istotną sprawą ważną z punktu widzenia urzeczywistnienia tej teorii, jest stworzenie w obecnym systemie szkolnictwa, odpowiednich kierunków studiów z dobrze przygotowanym programem nauczania, szczególnie dotyczy to zajęć praktycznych, w których doskonalone byłyby umiejętności praktycznego rozwiązywania konfliktów.

Kolejną i bardzo istotną sprawą jest problem akceptacji społecznej tego typu rozwiązań. Wyłania się tu konieczność przeprowadzenia badań nad akceptowalnością przez ludzi, jako społeczeństwo użycia form ADR dla przyśpieszenia i uskutecznienia systemu rozwiązywania konfliktów, wynikających z coraz bardziej złożonego życia społecznego.

Implikując powyższe rozważania możemy założyć, iż system w nich opisany mógłby funkcjonować rozwiązując tym samym część obecnych problemów trapiących system sądowniczy. Zastosowana w tym systemie mediacja w I instancji posiada (na tle obecnych rozwiązań) jedną znaczącą zaletę – nie traktuje prawdy, jako czegoś obiektywnego. Obecne procesy sądowe poświęcają wiele czasu na ustalanie prawdy materialnej, na podstawie której przeprowadzają subsumcję. To oczywiście wyroki oparte na tzw. sprawiedliwości obiektywnej, zapominamy jednak o tym, że nie to sprawiedliwe, co sprawiedliwe, ale to, co jesteśmy w stanie zaakceptować, jako sprawiedliwe. Mediacja posiada ten atut, iż ustalenia są sumą tworzących je stron, a nie idealnym odbiciem rzeczywistości, dlatego uczmy się rozwiązywać konflikty samodzielne, bez korzystania z pomocy i moralności osób trzecich.