1. Warto zwrócić uwagę na interesujące stanowisko, jakie zajęła Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w jednym z niedawno wydanych orzeczeń, a mianowicie w wyroku z dnia 23 kwietnia 2010 r. (KIO/UZP 528/10).

Kluczowe kwestie prawne, jaka zarysowały się na tle postępowania, w którym zapadło powyższe orzeczenie, to:
1) przesłanki skutecznego zastrzeżenia informacji, jako „tajemnicy przedsiębiorstwa”, w tym w szczególności utajnienia referencji i wykazu usług, w kontekście możliwości weryfikacji ofert przez konkurentów oraz
2) obowiązki, jakie niesie za sobą częściowe utajnienie oferty zarówno po stronie wykonawcy, jak i Zamawiającego.

Prezentowane orzeczenie zapadło w stanie prawnym jeszcze sprzed ostatniej nowelizacji ustawy Pzp, jednakże ze względu na brak zmian legislacyjnych w tym zakresie, zachowuje ono swoją aktualność także do postępowań prowadzonych na podstawie nowych przepisów.

Pierwszy z problemów stanowiła kwestia terminu na wniesienie środków ochrony prawnej protestu/odwołania na zastrzeżenie „tajemnicy przedsiębiorstwa” – czy bieg terminu na wniesienie środka ochrony prawnej powinien się rozpocząć dopiero od dnia zawiadomienia o czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, czy też wcześniej, z chwilą odmowy przez zamawiającego ujawnienia informacji objętej tajemnicą przedsiębiorstwa. Kwestia ta jest różnie traktowana, również w orzecznictwie arbitrażowym.

W omawianym orzeczeniu Izba uznała, iż cyt.: „Należy stwierdzić, iż skoro Odwołujący powziął informację o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa (zapoznał się z treścią oferty), to od powzięcia informacji rozpoczął się bieg terminu na wniesienie środków ochrony prawnej.”  A zatem termin biegnie od faktycznego zapoznania się z konkurencyjną ofertą.

2. Swoje rozstrzygnięcie KIO rozpoczęła od uznania, że choć zwrócone przeciwko utajnieniu wszystkich wymienionych oświadczeń, tj.: wykazu wykonanych i wykonywanych usług, referencji potwierdzających należyte wykonanie tych usług oraz zobowiązania podwykonawcy do udostępnienia potencjału technologicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia, w rzeczywistości odwołanie może zostać odniesione do każdego z dokumentów z osobna.



Dalej Izba stwierdziła, że Zamawiający dokonał weryfikacji zasadności zastrzeżenia dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa jedynie w przypadku zobowiązania podwykonawcy do udostępnienia potencjału technologicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia, choć i w tym przypadku Zamawiający nie był w stanie wykazać, czy informacja ta była również zastrzeżona w innych postępowaniach, czy tylko w tym konkretnym. Biorąc pod uwagę, że odwołanie dotyczyło każdego z oświadczeń z osobna, Izba postanowiła rozpoznać je merytorycznie w pozostałym zakresie tj. dotyczącym wykazu usług oraz referencji.

W zakresie badania zasadności utajnienia informacji, jako „tajemnicy przedsiębiorstwa”, Izba przyjęła rozwiązanie wypracowane w orzecznictwie KIO w oparciu o wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., zgodnie z którym informacja może zostać zastrzeżona jedynie w wypadku łącznego spełnienia trzech przesłanek:
1) ma ona charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania jej w poufności .

Potrzebujesz więcej informacji o windykacji? Chcesz rozwiać swoje wątpliwości? Wejdź na zakładkę Windykacja

W dalszej części rozstrzygnięcia Izba wskazała metodykę badania zasadności utajnienia informacji zawartych w ofercie, wyróżniając dwa etapy, obejmujące badanie:
1) charakteru informacji, a więc czy posiada właściwości pozwalające na jej zastrzeżenie,
2) czy informacje są znane powszechnie („ogółowi”) oraz czy wykonawca podjął kroki w celu zachowania ich w tajemnicy.

KIO podkreśliła, że w myśl wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. , to na Zamawiającym spoczywa obowiązek badania zasadności utajnienia dokumentów i oświadczeń, jako „tajemnicy przedsiębiorstwa”.

Izba uznała, iż „tajemnica przedsiębiorstwa” stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania i musi być interpretowana w sposób „ścisły i ostrożny” , badanie jej zasadności ma charakter obligatoryjny, stanowi obowiązek, a nie uprawnienie Zamawiającego.

3. Następnie Izba zbadała merytorycznie działania Zamawiającego, będące przedmiotem postępowania odwoławczego. KIO wyszła z założenia, że zgodnie z zasadą pisemności, zawartą w art. 11 ust. 4 ustawy Pzp, każda czynność Zamawiającego powinna zostać udokumentowana. Izba stwierdziła, że w zakresie wykazu usług i referencji potwierdzających ich należyte wykonanie nie przeprowadzono w ogóle badania zasadności utajnienia. Zamawiający nie był w stanie wykazać, że w rzeczywistości dokonał analizy informacji pod kątem możliwości ich zastrzeżenia, jako „tajemnicy przedsiębiorstwa”, ale twierdził na rozprawie, że nie miał w tym zakresie żadnych wątpliwości. Izba stanęła na stanowisku, że samo przeświadczenie Zamawiającego nie wystarczy, musi on: „podjąć konkretne działania, dochować należytej staranności w wyjaśnianiu, czy w danym stanie faktycznym spełnione zostały przesłanki skutkujące zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa”.


Nadto Izba stwierdziła, że: „to na wykonawcy, który zastrzega (…) informacje spoczywa obowiązek wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca taki powinien być przygotowany na uzasadnienie charakteru (…) informacji”. Zdaniem Izby Przystępujący takich okoliczności nie wykazał. Nie udowodnił, że podjął działania mające na celu zachowanie informacji w tajemnicy. Aby bowiem wykazać spełnienie tej przesłanki należy wskazać konkretne okoliczności, czy chociażby czynności, które zostały podjęte przez wykonawcę jak np. wykazanie się wewnętrznymi regulaminami, pozwalającymi przypuszczać, iż informacja nie może zostać upubliczniona. Nie wystarczy powołanie się na orzecznictwo, czy też przepis ustawy .

4. Izba odniosła się również do rodzaju informacji, które zamierzał zastrzec wykonawca. Uznała, że zarówno referencje, jak i wykaz usług zasadniczo nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. KIO stanęła na stanowisku, iż, cyt: „co do zasady informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, dat rozpoczęcia i zakończenia usługi, a także odbiorca nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa (…), aby powyższe okoliczności zostały przez wykonawcę zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa, powinny zostać przez niego w sposób dostateczny uzasadnione”. Jest to o tyle istotne, że niezasadne utajnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu narusza nie tylko zasadę jawności, lecz także uniemożliwia innym wykonawcom dokonanie weryfikacji zawartych w nich danych .

5. Omawiany wyrok stanowi kontynuację linii orzeczniczej KIO w zakresie „tajemnicy przedsiębiorstwa”. Kluczowa dla rozstrzygnięcia jest wzajemna relacja zasady jawności i możliwości utajnienia informacji. Uprawnienie do zastrzeżenia części dokumentów i oświadczeń zawartych w ofercie stanowi wyjątek od tej zasady i dlatego powinno być interpretowane wąsko. Wiąże się z tym obowiązek po stronie Zamawiającego do dokładnego badania zasadności utajnienia informacji, nie tylko każdego dokumentu, lecz również poszczególnych ich części. Temu obowiązkowi Zamawiającego, po stronie Wykonawcy, chcącego utajnić część swojej oferty, odpowiada obowiązek uzasadnienia, że informacja stanowi „tajemnicę przedsiębiorstwa”. Nieuzasadnione rozszerzenie zakresu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, prowadzić bowiem może nie tyle do zabezpieczenia wykonawców przed czynami nieuczciwej konkurencji, ile do uniemożliwienia wniesienia środków odwoławczych w ramach weryfikacji oferty przez pozostałych uczestników postępowania.

W prezentowanym wyroku Izba odniosła się do referencji oraz wykazu usług, jako informacji o właściwościach pozwalających na uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Stanęła przy tym na stanowisku, iż co do zasady są one jawne, a ich utajnienie powinno zostać w sposób dostateczny wykazane. Niestety w uzasadnieniu zabrakło choćby przykładowego wskazania, jakie okoliczności mogły by zostać uznane za dostateczne uzasadnienie zastrzeżenia ich, jako „tajemnicy przedsiębiorstwa”.